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一、 案情簡介
2011年1月28日，王老吉公司向國家工商總局商標局（下稱商標局）提出第9102886號“怕上火喝”商標的注冊申請，指定使用在第32類啤酒、無酒精飲料等商品上。同年9月19日，商 標局針對申請商標作出《商標駁回通知書》，以 申請商標使用在指定商品上直接表示了商品的功能、用途等特點，不得作為商標注冊為由，駁回了王老吉公司的商標注冊申請。后王老吉公司不服商標局的駁回決定，向商標評審委員會提起駁回復審申請。2015年1月19日，經商標評審委員會駁回復審后，王老吉公司先后起訴至北京知識產權法院、北京市高級人民法院。
在本案中，雙方爭議的焦點為申請商標“怕上火喝”是否具有顯著性。王老吉公司主張“怕上火喝”通過長期、持續、廣泛的宣傳與使用已經具有較高的知名度及強烈的識別作用，獲得了顯著性，符合《商標法》注冊要求；而商標局與 一、二審法院均認為“怕上火喝”直接表示了商品的功能、用途等特點，難以起到商標所具備的標識商品來源的作用，作為商標缺乏顯著性，不得作為商標注冊。
二、 商標顯著性分析
商標顯著性作為商標法的核心概念之一，是商標標識能否成為商標的關鍵，貫穿著商標的產生、使用與消亡的整個過程，法條直接規定見于 《商標法》第9條第11條第3款——“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”及“缺乏顯著特征的不得作為商標注冊”。TRIPS第15條關于商標的定義“任何標記或者標記的組合，只要能夠將一個企業的商品和服務區別于其他企業， 即可以構成商標”。《商標審查及審理標準》定義商標的顯著特征為：“是指商標應當具備的足以使相關公眾區分商品來源的特征。”因此，顯著性就是指商標標識商品或服務出處并使之區別于其他同類商品或服務的屬性。從這一意義上來 說，商標的識別功能在于商標的顯著性，具體體現在：標識不具備使相關公眾區分商品來源的特征就不能夠注冊為商標，獲得該特征時就能夠注冊為商標，而當商標失去該特征時，識別功能也相應喪失，標識也就不得再作為商標。
商標顯著性包括了標識性與區別性兩個方 面，其中，標識性為商標標識經營者提供的商品或服務的屬性，區別性為將經營者提供的商品或服務與其他經營者提供的商品或服務相區別的屬性。 標識與區別相輔相成，正如一枚硬幣的兩面，缺 少任何一方面的內容都不完整。事實上，標識性與區別性從商標功能角度揭示了經營者與自己提供的商品或服務之間的聯系及與他人提供的商品 或服務之間的區別，二者統一于商標顯著性。當標識不能體現這種聯系時，消費者無從了解商品或服務的來源出處；而當標識無法體現這種區別時，消費者無法辨別具體提供者，正如符號學中的“差別創造價值，價值決定意義”，特定商品上使用的商標是否起著標示商品來源的作用，取決于該商標與其他商標之間的區別程度，一個商標與其他人使用的標志差別越大，使消費者產生混淆的可能性就越小，消費者將該商標與特定的商品來源出處相聯系的可能性就越大此外， 標示出處是區別主體的前提，區別主體的意義又在于標示出處。
傳統上把商標的顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性。固有顯著性是指商標標志不能被合理地理解為是對其所附著產品的描述或裝飾， 消費者會自動將這種標志視為產品出處的表征， 因而可以直接注冊為商標；而對產品的性質、產地、成分等進行直接描述或者可被合理地視為產品裝飾的標志則不具備顯著性，不得注冊為商標。在商標申請注冊時，固有顯著性考察的是特定標識本身用在特定商品或服務上的標識性與區別性。一般來說，由于描述性商標表達了商品或服務的一般性特征，標識性和區別性就相應缺乏，因此不得作為商標注冊，但是這種由標識性和區別性構成的商標顯著性卻不是一成不變的， 其強弱會隨著商標的使用而增減，因此，缺乏顯著性的商標可以在使用過程中具備區別商品或服務來源的能力，建立起經營者與其提供的商品間的聯系，獲得了顯著性。
三、 廣告語與商標比較分析
在市場上，廣告語與商標一般結合起來使用，向公眾宣傳經營者提供商品或服務的某種特點，如“怕上火喝王老吉”“去頭屑用雨潔”“百度一下，你就知道”等；也有的廣告語 宣傳經營者的文化理念，如“海爾，真誠到永遠”、李寧的“一切皆有可能”、“鴻星爾克， TO BE NUMBER ONE”等；還有的廣告語是從抓住消費者心理的角度給消費者留下深刻的印 象，以達到為企業迅速打開銷路的目的，比如 “神州行，我看行”“動感地帶，我的地盤聽我的”等。簡言之，廣告語和商標一起，共同為經營者樹立品牌口碑，把商標或服務推向消費者， 建立商譽，獲得市場競爭優勢地位。
（一） 廣告語與商標的區別
雖然廣告語與商標都具有廣告宣傳的作用， 但二者之間存在較大區別。
首先，廣告語與商標的法律本質屬性不同。 商標是用以區別商品或服務來源的商業標記，它的本質在其標記來源的識別功能。根據《廣告 法》第二條 “廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”，因此，廣告語是商業活動中用來宣傳、擴大商品或服務知名度的工具，重點在于幫助銷售目的實現。
其次，廣告語與商標的排他效力存在巨大差 別。在我國，注冊商標權人對注冊商標擁有專有權，排除任何未經許可在相同或類似商品或服務上的商標性使用，其禁止權效力由商標法明確規定；但是對于廣告語來說，商標法并未賦予使用該廣告語的商標權人任何專用權，要排除他人在相同或類似商品或服務上使用該廣告語，需借助反不正當競爭法實現。
最后，二者的構成標準不同。商業標記的種類繁多，但是只有標示商品或服務來源的那一類才是商標，而且商標法對構成商標的要素予以嚴格規定，因此只有滿足這些法定標準的標識，才能夠作為商標使用和注冊。但是，對于廣告語來說，作為推銷工具，它主要從營銷學的角度考慮如何才能給消費者留下深刻的好印象，至于其構成并沒有嚴苛的法律標準，更不需要具有商標的 “顯著性”，而且廣告語具有任意性與靈活性， 經營者可以根據需要作出適時調整變動。
（二） 商標的知名度不能當然及于廣告語
有的產品由于經營者在廣告營銷方面投入巨大，通過廣告宣傳使其產品迅速廣為人知，無論是商標還是廣告語，知名度都比較高。典型的如 OPPO R系列手機，在電視端、網絡客戶端、綜 藝節目冠名、地鐵站等平臺，隨處可見“OPPO R 11，前后2000萬拍照更清晰”，即使不是 OPPO的手機用戶，但很少有人對OPPO商標和 這句廣告語不熟悉。
從以上分析來看，廣告語與商標，都可以通過廣告語的宣傳過程中積累知名度。但是，應該明確的是，二者是分離的，絕不能混為一談。廣告語的知名度，除了看廣告語本身是否容易吸引人眼球之外，主要來自于經營者對宣傳的投入力度，雖然很大程度上受商譽影響，但是基本與商標標識無關。而商標的知名度雖然有一部分要歸功于通過廣告語實現的商業宣傳，但是商標使用的持續時間、方式，經營者的商業信譽等都是影響因素。而且，商標知名的商品或服務，其廣告語不一定知名，經廣告語宣傳累積起來商標的知名度不能當然及于廣告語。在本案中，即使“怕上火喝”與“王老吉”聯合起來使用了很多年使 “怕上火喝王老吉”變得耳熟能詳，但其效果在于“王老吉”牌涼茶祛火的優良品質廣為人知， 使“王老吉”成為了馳名商標，而不是“怕上火喝”也通過長期、持續、廣泛的宣傳與使用已經具有較高的知名度及強烈的識別作用，獲得了商標應有的顯著性。相反，在消費者眼里，“怕上火喝”則一直作為“王老吉”牌涼茶商品的附屬 說明而存在。
但是，二者又存在著聯系，廣告語的知名度最終要以商標為依托，商標是其知名度最終的歸宿。這是由廣告語的屬性決定的，廣告只是經營者推銷商品或服務的手段工具，提高廣告語的知名度的目的是為了讓消費者對其產品形成印象偏好，從而消費經營者提供的商品或服務，這就必然要求發揮商標的識別功能。因此，廣告語的知名度還需要跟商標聯系起來，使消費者看到該廣告語就能辨別出使用的商標，達到廣而告之推銷產品的目的。
四、 廣告語商標顯著性的獲得
廣告語與商標在市場上發揮著不同的作用， 共同為經營者把產品推向消費者服務。但是，由于經營者的大力宣傳，很多廣告語的知名度并不輸商標，所以司法實踐中不乏以廣告語申請注冊為商標的案例，但通常會如王老吉“怕上火喝” 商標注冊案一樣被判定廣告語缺乏顯著性被駁回。因此，廣告語商標顯著性的獲得成為商標申請注冊的關鍵。
（一） 廣告語須單獨作為商標使用
雖然廣告語與商標在性質、功能、構成標準上都存在巨大差異，但并不意味著兩者之間的鴻溝不可跨越，廣告語在滿足商標要素構成條件時可以作為商標注冊、使用。
從廣告語到商標的角色轉化，首先要求廣告語單獨作為商標使用，即無論廣告語本身是否具有商標法要求的顯著性，但廣告語必須是作為識別商品或服務來源的標志使用，因為“商標只是在被消費者視為產源標記的意義上存在”。 在“怕上火喝”商標申請被駁回案中，“怕上火喝王老吉”這句廣告語雖然享譽全國，但是消費者卻能識別出其中作為商標使用的“王老吉” 這個牌子，而非前半部分的“怕上火喝”。這一 認知，也符合法律事實，“王老吉”經過鴻道集團的重金宣傳，成為中國涼茶行業的馳名商標， “怕上火喝”則是作為廣告語說明王老吉涼茶的消火屬性。
廣告語還須在作為商標使用的過程中獲得顯著性，其中最為關鍵的是獲得區別性。商標顯著性包括了標識性與區別性兩個方面，但區別性是商標的生命之血，也是其提供給消費領域的最重要特征，它是成就商業標志成為商標的核心。 這也是缺失第一含義的標記通過使用獲得“第二含義”可以被注冊為商標的機理所在，雖然一開 始不具備注冊商標要求的顯著性，但是經過作為商標長期使用，具備了區別商品或服務來源的功能，將經營者提供的商品或服務與其他經營者提供的商品或服務相區別開來，“著名品牌最重要的特征在于其區別性”，區別性越大，受到市場混淆的可能性就越小，標記作為商標的價值也就越大。
因此，以廣告語申請注冊商標，首先要實現功能的轉換，將其單獨作為商標使用，而僅僅將其與商標結合作為宣傳商品或服務特征、性質、 理念等工具的使用，不可能具備來源區別的功能；其次廣告語還需要在作為商標使用的過程中獲得區別性。
（二） 以一般消費者為判斷主體
顯著性是一個標志構成商標的關鍵，也是商標保護的實質內容。而廣告語在作為商標使用的過程中是否獲得了顯著性，這一事實判斷的標準在于消費者是否已經將該標識作為商品或服務來源的指示。消費者是商標法中的萬能尺度，商標產生的目的本就是為消費者提供商品或服務的區別指引，商標功能的發揮完全建立在消費者心理認同的基礎上，“如果相關消費者不把某種標志當作商標，這種標志就不能得到注冊。”因此，消費者才是商標生命有無、價值大小的最終決定者，“怕上火喝”商標申請被駁回，正是基于此。
由于廣告語與商標結合起來使用的實際情況，因此在已有商標的情況下，消費者幾乎不會再認為廣告語也是商標，對廣告語作為商標的心理認同障礙天然存在。從本質上講，商標是屬于心理或者思維的，當消費者認為一個商業標識是用來區別商品或服務來源時，它就是商標，但若一個商標被一般消費者用作其使用的產品的通用名稱時，它就失去了商標的屬性。所以，廣告語由于其廣告的功能已經在消費者心里形成了既定印象，不會把它當作來源識別標記，再將其作為識別商品或服務來源標記時，需要通過使用讓消費者完成思維層面轉換，也即，“第二含義這一事實只是就消費者心理狀態而言的”。
更深層次的講，“整個商標法就是建立在消費者心理和認知的基礎上，商標能否真正發揮作用取決于消費者心理”，“顯著性”“混淆可能性”“商標淡化”全是建立在一般消費者對商標認知和聯想的基礎上。只是，由于廣告語未與原商標拆分使用，在申請注冊廣告語商標時，需要一般消費者更高的心理和認知水平。
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