浙江省高級人民法院民事 判 決 書 （2005）浙民三終字第59號

　　上訴人（原審被告）廣州市紅蜻蜓服飾有限公司，住所地廣東省廣州市海珠區(qū)新港西路鷺江南約大街32號二樓。

　　法定代表人衛(wèi)銘，經(jīng)理。

　　委托代理人（特別授權代理）余靂，廣東法制盛邦律師事務所律律師。

　　被上訴人 （原審原告）紅蜻蜓集團有限公司，住所地浙江省永嘉縣甌北鎮(zhèn)陽光大道。

　　法定代表人錢金波，董事長。

　　委托代理人（特別授權代理）蘇和秦，浙江浙南律師事務所律師。

　　原審被告金光義，男，1973年2月8日出生，漢族，住浙江省溫州市甌海區(qū)靈昆鎮(zhèn)沙塘村，經(jīng)營地址浙江省溫州市妙果寺商場二區(qū)二樓。

　　上訴人廣州市紅蜻蜓服飾有限公司（以下簡稱廣州紅蜻蜓）因商標侵權及不正當競爭糾紛一案，不服浙江省溫州市中級人民法院（2003）溫民三初字第75號民事判決，向本院提起上訴。

　　本院于2005年2月23日立案受理后，依法組成合議庭，并于2005年4月7日公開開庭進行了審理，上訴人廣州紅蜻蜓的委托代理人余靂，被上訴人紅蜻蜓集團有限公司（以下簡稱紅蜻蜓集團）的委托代理人蘇和秦到庭參加訴訟。原審被告金光義經(jīng)本院傳票合法傳喚，無正當理由拒不到庭。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原判認定：1995年2月13日，永嘉縣紅蜻蜓鞋業(yè)有限公司經(jīng)永嘉縣工商行政管理局核準成立，注冊資金為180萬元。

　　1996年3月14日，經(jīng)浙江省工商行政管理局批準，永嘉縣紅蜻蜓鞋業(yè)有限公司在整體改組、擴股增資后，于1996年11月1日在永嘉縣工商行政管理局注冊登記為浙江紅蜻蜓集團有限公司，注冊資金為5040.1萬元；

　　1998年1月15日，經(jīng)國家工商行政管理局核準，于1998年2月19日更名為紅蜻蜓集團，注冊資金為8000萬元。

　　紅蜻蜓商標是由紅蜻蜓文字、拼音及蜻蜓圖案組成，于1996年11月28日由國家商標局核準注冊，商標注冊號為905213，商標注冊人為上海奧康鞋業(yè)有限公司，核定使用商品為第25類：皮鞋，有效期限為1996年11月28日至2006年11月27日；

　　1997年2月14日，紅蜻蜓商標被核準在第25類服裝上注冊，商標注冊號為945225號，有效期限為1997年2月14 日—2007年2月13日。

　　2000年10月28日、12月28日，經(jīng)國家商標局核準，紅蜻蜓商標轉讓給紅蜻蜓集團。此外紅蜻蜓商標還被核準注冊使用在第3、14、21、24、37、39、40、41類的相關商品上。 永嘉縣紅蜻蜓鞋業(yè)有限公司成立后即在其生產(chǎn)的皮鞋上使用紅蜻蜓商標，該組合商標一直連續(xù)使用至今。紅蜻蜓皮鞋在1996年11月18日—1997年11月17日成為浙江省消費者協(xié)會推薦商品。1996年紅蜻蜓皮鞋參加“中國百家知名企業(yè)產(chǎn)品介紹及其質量承諾活動”獲中國名牌產(chǎn)品稱號。

　　1997年，浙江紅蜻蜓集團有限公司成為農(nóng)業(yè)部鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)局、中國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)協(xié)會認定的年度“中國皮革、毛皮及其制品業(yè)行業(yè)最大經(jīng)營規(guī)模鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)100家第71名”，在浙江省計劃與經(jīng)濟發(fā)展委員會、浙江省經(jīng)濟體制改革委員會、浙江省統(tǒng)計局、浙江企業(yè)評價中心所進行的浙江省工業(yè)企業(yè)評價排序中，進入全省行業(yè)最大工業(yè)企業(yè)評價序列。

　　1999年，紅蜻蜓集團被溫州市人民政府認定為溫州市四星級企業(yè)，進入全省行業(yè)最大工業(yè)企業(yè)評價序列，被溫州市經(jīng)濟技術貿(mào)易委員會評為2001年度企業(yè)質量創(chuàng)新示范單位。2002年3月獲得了中國質量協(xié)會授予的全國產(chǎn)品質量服務雙達標先進企業(yè)的榮譽稱號，是浙江省“五個一批”重點骨干企業(yè)之一。2003年分別被浙江省私營（民營）企業(yè)協(xié)會、浙江省工商行政管理局、浙江省企業(yè)協(xié)會、企業(yè)家協(xié)會、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會確定為“2002年度浙江省百強非公（民營）企業(yè)第七十一名”、“浙江省2002年度百強企業(yè)第89位”、“2002年度全國民營會員企業(yè)500強第208名”。

　　紅蜻蜓集團建立的質量認證體系于2000年9月25日獲得了中國進出口商品質量認證中心質量體系認證證書，其生產(chǎn)和銷售的紅蜻蜓皮鞋，從2001年開始成為質量免檢產(chǎn)品。紅蜻蜓皮鞋在1999年被溫州市人民政府認定為溫州名牌產(chǎn)品，1999年、2000年—2002年分別被國家鞋類質量監(jiān)督檢驗中心評為國家抽查好產(chǎn)品、優(yōu)等品，2001年被浙江名牌產(chǎn)品認定委員會認定為浙江名牌產(chǎn)品，2001年、2002年、2004年被中國皮革協(xié)會授予“真皮標志”、“中國真皮皮鞋”、“中國真皮鞋王”，2002年被國家質量監(jiān)督檢驗總局認定為中國名牌產(chǎn)品。

　　據(jù)浙江省皮鞋行業(yè)協(xié)會統(tǒng)計，紅蜻蜓集團2000年度皮鞋產(chǎn)量、銷售收入居皮鞋行業(yè)第2位、第3位，2001年度為第1位、第3位，2002年度皮鞋產(chǎn)量、銷售收入、利稅總額均為第2位。據(jù)中國皮鞋工業(yè)協(xié)會統(tǒng)計，紅蜻蜓集團2001年度皮鞋產(chǎn)量、銷售收入、利稅總額分別居皮鞋行業(yè)第1名、第3名、第6名，2002年度分別為第4名、第5名、第5名。

　　紅蜻蜓集團設計的皮鞋還在中國皮革協(xié)會舉辦的比賽中多次獲獎。使用在皮鞋上的紅蜻蜓商標分別于2000年6月1日、2002年3月12日被溫州市人民政府、浙江省工商行政管理局認定為“溫州市知名商標”和“浙江省著名商標”，同時紅蜻蜓集團在全國各地設立了31家辦事處、千余家專賣店。

　　紅蜻蜓集團還成立了全國第一家鞋履文化研究所，并在包括香港在內(nèi)的全國許多地方進行鞋履文化展，受到了媒體和公眾的廣泛關注，《溫州日報》、《溫州晚報》、《溫州商報》、《溫州時報》、《浙江經(jīng)濟報》、《浙江日報》、《東南商報》、《中國皮革信息報》、《中國消費者報》、《中國工商報》、《中國商報》、《中國企業(yè)報》、《中國輕工報》、《香港文匯報》等多家媒體對紅蜻蜓集團及紅蜻蜓商標、紅蜻蜓皮鞋進行了宣傳和報導。

　　紅蜻蜓集團在中央電視臺一套、二套、三套、五套、六套、八套、浙江電視臺、廣東珠江電視臺、湖北電視臺、安徽電視臺、貴州電視臺、江蘇衛(wèi)視、山東衛(wèi)視、廣西有線、東南衛(wèi)視等百余家電視臺發(fā)布廣告，及在全國各地制作燈箱廣告，宣傳紅蜻蜓商標及紅蜻蜓皮鞋，廣告覆蓋全國，2000年—2002年的廣告費總支出為26857292，59元。同時紅蜻蜓集團在全國許多地方向工商部門投訴及向法院提起訴訟，維護自己的商標權益。

　　原審法院（2003）溫民三初字第3號民事判決書，確認紅蜻蜓商標為馳名商標。 廣州紅蜻蜓于2001年6月7日經(jīng)廣州市工商行政管理局核準成立，注冊資金為101萬元，經(jīng)營范圍及方式為批發(fā)貿(mào)易、服飾設計。金光義系溫州市妙果寺市場光義服飾店的業(yè)主，該店于2003年3月26日由溫州市工商行政管理局鹿城分局核準成立，經(jīng)營范圍為服裝（兼營）皮件零售。

　　2003年5月19日，紅蜻蜓集團發(fā)現(xiàn)溫州市妙果寺市場光義服飾店銷售廣州紅蜻蜓生產(chǎn)的涉嫌侵權的服裝，2003年6月14日、2004年1月14日，紅蜻蜓集團分別在廣州市站南路白馬大廈三樓3479檔位、溫州市鐵道大廈2031號服裝店發(fā)現(xiàn)有銷售廣州紅蜻蜓生產(chǎn)的涉嫌侵權的服裝。

　　紅蜻蜓集團認為廣州紅蜻蜓和金光義的行為侵犯了其注冊商標專用權并構成不正當競爭，遂于2003年7月9日向原審法院提起訴訟，請求認定紅蜻蜓商標為馳名商標，并判令：

　　一、廣州紅蜻蜓向廣州市工商行政管理局申請變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得含有紅蜻蜓文字；

　　二、廣州紅蜻蜓停止制造、銷售標有紅蜻蜓文字的服裝及授權他人銷售上述服裝，并銷毀庫存的含有紅蜻蜓字樣的服裝、標貼及包裝物；

　　三、金光義停止銷售標有紅蜻蜓文字的服裝；

　　四、廣州紅蜻蜓、金光義在《溫州日報》、《廣州日報》上公開賠禮道歉；

　　五、廣州紅蜻蜓賠償紅蜻蜓集團經(jīng)濟損失人民幣50萬元，金光義賠償紅蜻蜓集團5萬元。

　　原審法院審理后認為，紅蜻蜓集團更名前的浙江紅蜻蜓集團有限公司雖然是設立登記，但永嘉縣紅蜻蜓鞋業(yè)有限公司亦沒有辦理注銷登記，且工商登記材料反映永嘉縣紅蜻蜓鞋業(yè)有限公司的債權債務及所有資產(chǎn)均屬浙江紅蜻蜓集團有限公司，因此可以確認二者的延續(xù)性。

　　紅蜻蜓集團所擁有紅蜻蜓商標自1995年開始在紅蜻蜓集團及所屬子公司生產(chǎn)的皮鞋產(chǎn)品上使用一直持續(xù)至今，特別是2000年以來，使用紅蜻蜓商標的皮鞋產(chǎn)量銷量均居同行業(yè)前列，紅蜻蜓集團在全國各地設立了辦事處及專賣店，投入了巨額的廣告費在全國各級報紙及電視臺上對紅蜻蜓商標及紅蜻蜓皮鞋進行宣傳，銷售區(qū)域及廣告覆蓋全國各地；紅蜻蜓集團的皮鞋成為質量免檢產(chǎn)品，中國名牌產(chǎn)品，使用在皮鞋上的紅蜻蜓商標先后被確認為溫州市知名商標、浙江省著名商標、馳名商標。

　　經(jīng)過長期、持續(xù)地使用、宣傳及維護，紅蜻蜓商標在相關公眾中已具有較高的知名度和信譽，符合我國《商標法》第十四條有關馳名商標的認定條件，應認定為馳名商標。廣州紅蜻蜓對原審法院在先已生效的判決確認紅蜻蜓商標為馳名商標有異議，但沒有闡述具體的理由，因此其異議不能成立。

　　紅蜻蜓集團在廣州市站南路白馬大廈3479檔公證購買的服裝產(chǎn)品，廣州紅蜻蜓人員在原審法院的證據(jù)保全筆錄上予以確認，且產(chǎn)品、包裝及售貨清單上均標注了廣州紅蜻蜓的企業(yè)名稱，廣州紅蜻蜓在庭審中的否認沒有充分的依據(jù)，因此原審法院認定該產(chǎn)品系廣州紅蜻蜓生產(chǎn)和銷售，紅蜻蜓集團在金光義經(jīng)營的溫州市妙果寺市場光義服飾店及溫州市鐵道大廈中公證購買的產(chǎn)品的標簽、標識及包裝均與在廣州購買的產(chǎn)品相同，且金光義提供的證據(jù)表明其產(chǎn)品購置于廣州市站南路白馬大廈廣州紅蜻蜓銷售的相關檔位，沒有相反的證據(jù)，因此應當確認上述產(chǎn)品為廣州紅蜻蜓所生產(chǎn)。

　　廣州紅蜻蜓在其生產(chǎn)的服裝包裝袋上將“廣州紅蜻蜓服飾有限公司”中的“紅蜻蜓”三字突出，內(nèi)標簽上標注“紅蜻蜓服飾公司”等屬于將“紅蜻蜓”作為字號突出使用。廣州紅蜻蜓將“紅蜻蜓”作為字號使用和突出使用在其生產(chǎn)的服飾產(chǎn)品上，該行為構成商標侵權和不正當競爭。

　　廣州紅蜻蜓認為紅蜻蜓集團的商標為圖文組合商標而非文字商標，且“紅蜻蜓”文字不具有獨創(chuàng)性，原審法院認為，紅蜻蜒商標是由“紅蜻蜓”中文文字、拼音“hong”及蜻蜓圖案組成的圖文結合的組合商標，但由于文字本身所具有的功能和特點，文字往往成為宣傳、廣告中主要部分，也是消費者在市場上對商品的商標感受和記憶最深的部分。

　　雖然“紅蜻蜓”文字并非紅蜻蜓集團獨創(chuàng)，但沒有證據(jù)表明在其所屬的領域和相關領域有他人在先使用“紅蜻蜓”文字的情形。由于紅蜻蜓集團對紅蜻蜓商標長期的使用和宣傳，“紅蜻蜓”文字已具有很強的顯著性，對于消費者而言，“紅蜻蜓”文字已與紅蜻蜓集團及其生產(chǎn)的產(chǎn)品聯(lián)系在一起，成為紅蜻蜓集團及其產(chǎn)品區(qū)別于其他商品的主要標識。

　　紅蜻蜓集團使用紅蜻蜓商標的皮鞋產(chǎn)品與服裝均屬于日常穿著用品，有基本相同的消費群體，而且紅蜻蜓商標已在服裝上獲得注冊，在廣州紅蜻蜓成立前，紅蜻蜓集團就是一家無區(qū)域的集團公司，“紅蜻蜓”字號及紅蜻蜓商標在全國享有較高的知名度，因此廣州紅蜻蜓在其產(chǎn)品上將“紅蜻蜓”文字使用或突出使用，主觀上有利用紅蜻蜓集團的“紅蜻蜓”的知名度使相關公眾對市場主體和產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，客觀上也使相關公眾的誤認和混淆具有現(xiàn)實的可能性。

　　根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，“將與他人注冊商標相同和近似的文字作為企業(yè)字號在相同或者類似商品突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”，屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為，因此廣州紅蜻蜓在其服裝產(chǎn)品上突出使用“紅蜻蜓”文字構成對紅蜻蜓集團注冊商標專用權的侵害。

　　同時廣州紅蜻蜓在產(chǎn)品上使用和突出使用“紅蜻蜓”的行為不符合《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場主體在市場競爭中應當遵守誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭。

　　紅蜻蜓集團是在金光義為業(yè)主的溫州市妙果寺市場光義服飾店內(nèi)發(fā)現(xiàn)侵權服裝產(chǎn)品，因此可以認定金光義有銷售廣州紅蜻蜓侵犯商標專用權的服裝產(chǎn)品的事實，金光義辯稱銷售行為系他人所為與其無關不能成立，根據(jù)《中華人民共和國商標法》第五十二條第（二）項的規(guī)定，金光義的行為亦構成侵權。雖然金光義已提供了其銷售的服裝系合法取得，但從其銷售時提供給顧客的收據(jù)上標注紅蜻蜓，再結合紅蜻蜓商標的知名度可以認定金光義主觀上有使相關公眾產(chǎn)生誤認和混淆的故意，故不能免除其賠償責任。

　　廣州紅蜻蜓應停止在其生產(chǎn)和銷售的商品上使用紅蜻蜓，金光義應停止銷售有紅蜻蜓字樣的商品，并就因此給紅蜻蜓集團造成的財產(chǎn)損害及商譽損失向紅蜻蜓集團公開消除影響、賠禮道歉、賠償損失，鑒于廣州紅蜻蜓公司、金光義侵權范圍及影響，廣州紅蜻蜓應在《溫州日報》、《廣州日報》上，金光義應在《溫州日報》上為紅蜻蜓集團公開消除影響，并賠禮道歉；紅蜻蜓集團就其損害要求適用定額賠償，并要求廣州紅蜻蜓賠償經(jīng)濟損失50萬元，金光義賠償5萬元， 考慮到紅蜻蜓商標是馳名商標的事實，結合廣州紅蜻蜓、金光義侵權的性質、范圍、時間以及紅蜻蜓集團為制止侵權所支出的合理費用等，紅蜻蜓集團的請求并無不當。

　　綜上，原審法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第（一）項、第（七）項、第（九）項、第（十）項、《中華人民共和國商標法》第五十二條第（二）項、第（五）項、第五十六條第一款、第二款、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，于2004年11月30日判決：

　　一、廣州紅蜻蜓立即停止在其生產(chǎn)和銷售的服裝產(chǎn)品上使用“紅蜻蜓”文字的行為，并銷毀庫存的含有“紅蜻蜓”字樣的產(chǎn)品；

　　二、金光義立即停止銷售標有“紅蜻蜓”字樣服裝產(chǎn)品的行為；

　　三、廣州紅蜻蜓于本判決生效之日起十日內(nèi)在《溫州日報》、《廣州日報》、金光義于本判決生效之日起十日內(nèi)在《溫州日報》上向紅蜻蜓集團公開賠禮道歉并消除影響，內(nèi)容由原審法院審定；

　　四、廣州紅蜻蜓在本判決生效之日起十日內(nèi)賠償紅蜻蜓集團經(jīng)濟損失50萬元，金光義在本判決生效之日起十日內(nèi)賠償紅蜻蜓集團經(jīng)濟損失5萬元。逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定執(zhí)行。

　　案件受理費10510元，由廣州紅蜻蜓負擔9460元，金光義負擔1050元；財產(chǎn)保全費3020元，由廣州紅蜻蜓負擔。

　　宣判后，廣州紅蜻蜓不服，向本院提起上訴稱：

　　一、原審判決認定事實不清，證據(jù)不足。

　　1、原審法院采納“證據(jù)保全筆錄”錯誤；

　　2、上訴人在一審時提供的證據(jù)并未超過舉證期限，原審法院不予質證不當；

　　3、原審法院對紅蜻蜓集團主體及權屬證據(jù)的認定存在錯誤；

　　4、原審法院認定紅蜻蜓商標為馳名商標的證據(jù)不足；

　　5、原審法院認定涉案產(chǎn)品系上訴人生產(chǎn)或者銷售的理由與證據(jù)不足。

　　二、原審判決違法且無法執(zhí)行。

　　1、原審判決允許上訴人保留企業(yè)名稱和字號，但又禁止上訴人在其生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品上使用企業(yè)名稱和字號，兩者相互矛盾；

　　2、原審法院判決上訴人賠償紅蜻蜓集團50萬元，沒有事實和法律依據(jù)。

　　三、紅蜻蜓集團并非首家使用紅蜻蜓作為企業(yè)字號和商標的企業(yè)，其在服飾方面注冊的商標亦從未使用過。

　　綜上，原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律不當，請求二審法院依法撤銷原判，改判駁回紅蜻蜓集團的訴訟請求。

　　被上訴人紅蜻蜓集團答辯稱：

　　一、上訴人代理人在一審庭審中自認提交的證據(jù)已過舉證期限。

　　二、關于紅蜻蜓集團主體及權屬的證據(jù)，上訴人代理人在一審庭審中明確表示對紅蜻蜓集團提供的除三份營業(yè)執(zhí)照外的所有證據(jù)均無須核對原件，且對三份營業(yè)執(zhí)照原件亦不持異議。

　　三、涉案產(chǎn)品系廣州紅蜻蜓制造的證據(jù)和理由充分。

　　四、原判認定紅蜻蜓商標為馳名商標的證據(jù)充分。

　　五、原判認定廣州紅蜻蜓對紅蜻蜓集團構成商標侵權和不正當競爭，具有事實和法律依據(jù)。

　　綜上，廣州紅蜻蜓的上訴請求理由與證據(jù)均不足，請求二審法院駁回上訴，維持原判。 原審被告金光義未作答辯。

　　在二審庭審中，上訴人廣州紅蜻蜓提供了四份證據(jù)，

　　一是國家商標局撤銷受理通知書，證明紅蜻蜓集團在服裝類產(chǎn)品上已連續(xù)三年未使用第545225號“紅蜻蜓”商標，國家商標局已受理撤銷申請；

　　二是對被撤銷商標使用情況的調查報告，證明廣州紅蜻蜓申請撤銷第545225號“紅蜻蜓”商標；

　　三是對紅蜻蜓集團網(wǎng)頁內(nèi)容的公證書，證明紅蜻蜓集團沒有進行任何服飾產(chǎn)品的生產(chǎn)和宣傳；

　　四是對紅蜻蜓集團服飾商品的市場調查報告，證明紅蜻蜓集團沒有生產(chǎn)、銷售服裝類商品，其銷售收入、利潤和市場占有率均為零。

　　對上述證據(jù)，被上訴人紅蜻蜓集團認為并不屬于二審中新的證據(jù)，不予質證；即使屬于新的證據(jù)，也與本案不具有關聯(lián)性。對上述證據(jù)材料，本院經(jīng)審查認為，由于一審判決作出的時間是2004年11月30日，而國家商標局撤銷受理通知書作出的時間為2004年12月6日，因此該通知書的形成時間在一審判決之后，可以作為新的證據(jù)使用；

　　但是，從關聯(lián)性和證明力角度分析，由于本案爭議的焦點之一是廣州紅蜻蜓是否侵犯了紅蜻蜓集團的注冊商標專用權，因此廣州紅蜻蜓是否申請撤銷商標以及國家商標局是否受理，與爭議焦點并無聯(lián)系，其并不能證明廣州紅蜻蜓沒有侵犯紅蜻蜓集團的商標權，因此本院不予采信。

　　廣州紅蜻蜓提供的其他三份證據(jù)，由于所反映的相關事實均形成在一審判決之前，因此不屬于新的證據(jù)，本院不予采納。被上訴人紅蜻蜓集團在二審庭審中提供了（2003）浙民三終字第13號裁定書的復印件一份，證明紅蜻蜓商標受保護的記錄。對此，廣州紅蜻蜓認為，由于沒有原件，該證據(jù)的真實性及關聯(lián)性都無法確認。本院認為，由于該裁定書系本院作出，因此對其真實性、合法性、關聯(lián)性予以確認。

　　本院認為，結合上訴人廣州紅蜻蜓的上訴理由以及被上訴人紅蜻蜓集團的答辯情況，本案程序方面的爭議焦點在于原審法院的證據(jù)保全是否違法以及廣州紅蜻蜓的一審舉證是否已超過舉證期限；而本案實體方面的爭議在于根據(jù)相關證據(jù)能否認定涉案產(chǎn)品系廣州紅蜻蜓生產(chǎn)、紅蜻蜓集團享有注冊商標專用權的“紅蜻蜓”組合商標是否能被認定為馳名商標、廣州紅蜻蜓是否存在商標侵權和不正當競爭行為，以及在商標侵權和不正當競爭行為成立的前提下，廣州紅蜻蜓應當如何承擔民事責任。對于原判認定的其他事實，各方當事人均無爭議，本院予以確認。對上述爭議焦點，本院作如下分析認定：

　　一、關于程序方面的爭議

　　1、原審法院的證據(jù)保全是否違法 廣州紅蜻蜓上訴認為，證據(jù)保全筆錄上被調查人的簽名的真實性不能確定，因此其不應作為定案證據(jù)予以采用。對此，本院認為，根據(jù)證據(jù)保全筆錄的記載，本案一審時的受理案件通知書、應訴通知書以及起訴狀副本等有關法律文書，均由原審法院直接送達給廣州紅蜻蜓，并由廣州紅蜻蜓簽收，在送達回證上有廣州紅蜻蜓蓋章，廣州紅蜻蜓的有關人員也簽名予以確認。而在送達回證上簽名之人，與在證據(jù)保全筆錄上簽名之人，系同一人，因此原審法院的證據(jù)保全筆錄是真實的，可以作為定案證據(jù)予以采用。

　　2、廣州紅蜻蜓的一審舉證是否已超過舉證期限 對廣州紅蜻蜓關于其一審舉證并未超過舉證期限的上訴理由，本院認為，在本案經(jīng)過管轄權異議程序之后，原審法院給廣州紅蜻蜓再次送達了舉證通知書，對此有廣州紅蜻蜓委托代理人于2004年1月17日簽收的送達回證為證。而在原審法院于2004年2月17日舉行的庭審中，根據(jù)庭審筆錄的記載，廣州紅蜻蜓的委托代理人也認為其提供的證據(jù)材料已過舉證期限，因此，廣州紅蜻蜓的該項上訴理由不能成立。

　　二、關于實體方面的爭議

　　1、涉案產(chǎn)品是否系廣州紅蜻蜓生產(chǎn)

　　 廣州紅蜻蜓上訴認為，紅蜻蜓集團提供的公證書以及原審法院的證據(jù)保全筆錄并不能證明涉案產(chǎn)品系廣州紅蜻蜓生產(chǎn)。對此，本院認為，首先，如前所述，由于廣州紅蜻蜓針對證據(jù)保全筆錄的上訴理由不能成立，因此證據(jù)保全筆錄可以作為認定涉案產(chǎn)品系廣州紅蜻蜓生產(chǎn)的證據(jù)使用；其次，根據(jù)紅蜻蜓集團提供的公證書中記載的內(nèi)容反映，經(jīng)公證購買的產(chǎn)品包裝及吊牌上標注的企業(yè)名稱、地址和商標均與廣州紅蜻蜓登記并使用的企業(yè)名稱、地址、商標一致。因此，在廣州紅蜻蜓不能舉證證明涉案產(chǎn)品系他人假冒生產(chǎn)的情況下，應當認定涉案產(chǎn)品系由廣州紅蜻蜓生產(chǎn)。

　　2、紅蜻蜓集團享有注冊商標專用權的“紅蜻蜓”組合商標是否能被認定為馳名商標

　　根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條第一款的規(guī)定，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定，由于紅蜻蜓集團已在向原審法院提交的起訴狀中要求認定“紅蜻蜓”組合商標為馳名商標，因此原審法院有權就“紅蜻蜓”組合商標是否馳名作出認定，但該商標是否馳名，則需根據(jù)《中華人民共和國商標法》第十四條的規(guī)定，綜合考慮相關公眾對商標的知曉程度、商標持續(xù)使用的時間、商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍、該商標作為馳名商標受保護的記錄等因素后予以確定。

　　從紅蜻蜓集團在一審和二審中提供的證據(jù)來看，“紅蜻蜓”商標已被溫州市和浙江省工商局授予為著名商標；“紅蜻蜓牌皮鞋”被國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、浙江名牌產(chǎn)品認定委員會及溫州市人民政府認定為名牌產(chǎn)品等證書；“紅蜻蜓”皮鞋還多次獲得中國皮革工業(yè)協(xié)會、國家鞋類質量監(jiān)督檢驗中心等多家單位各種榮譽證書；從紅蜻蜓集團提供的廣告代理合同和審計報告來看，紅蜻蜓集團已長時間的持續(xù)為“紅蜻蜓”商標及“紅蜻蜓”牌皮鞋作了覆蓋全國的廣告宣傳，并付出了大量的廣告宣傳費用；“紅蜻蜓”組合商標在原審法院（2003）溫民三初字第3號民事判決中已被認定為馳名商標，因此該商標已經(jīng)有作為馳名商標保護的記錄。因此，本院認為，紅蜻蜓集團在本案中提供的有關證據(jù)符合商標法規(guī)定的馳名商標認定條件，原審法院認定第905213號“紅蜻蜓”組合商標為馳名商標并無不當。

　　3、廣州紅蜻蜓是否存在商標侵權和不正當競爭行為

　　（1）對廣州紅蜻蜓是否存在商標侵權行為的分析。

　　根據(jù)最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，“將與他人注冊商標相同和近似的文字作為企業(yè)字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”，屬于《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。

　　在本案中，廣州紅蜻蜓的行為符合上述司法解釋規(guī)定的商標侵權的構成要件：

　　首先，紅蜻蜓集團在第25類鞋及服裝上分別享有905213號及945225號紅蜻蜓組合注冊商標的專用權，因此未經(jīng)紅蜻蜓集團允許，其他任何人不得在同種商品或類似商品上使用與上述注冊商標相同或相似的商標。紅蜻蜓集團享有商標專用權的紅蜻蜓組合商標，是由“紅蜻蜓”中文文字、拼音“hong”及蜻蜓圖案組成的圖文組合商標。一般而言，文字是圖文組合商標中具有顯著性的部分，也是普通消費者區(qū)分此商標與彼商標的主要標識，因此紅蜻蜓組合商標中的“紅蜻蜓”中文文字是該商標具有顯著性的主要部分。

　　其次，從公證的被控侵權產(chǎn)品來看，廣州紅蜻蜓在其生產(chǎn)的服裝包裝袋上將“廣州紅蜻蜓服飾有限公司”中的“紅蜻蜓”三字突出，而內(nèi)標簽上也僅標注“紅蜻蜓服飾公司”，因此應當認定廣州紅蜻蜓存在將與紅蜻蜓集團注冊商標相同文字“紅蜻蜓”作為企業(yè)字號突出使用的情形。

　　再次，雖然在商標注冊用商品與服務分類表中，鞋與服裝分屬于第25類商品中的不同商品，但由于鞋與服裝均屬于日常穿著用品，二者有著基本相同的消費群體，在紅蜻蜓集團的紅蜻蜓組合商標系馳名商標的情形下，廣州紅蜻蜓在其生產(chǎn)和銷售的服裝上突出使用“紅蜻蜓”文字，容易使相關公眾將廣州紅蜻蜓的服裝誤認為紅蜻蜓集團的產(chǎn)品。

　　（2）對廣州紅蜻蜓是否存在不正當競爭行為的分析。

　　本院認為，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，并遵守公認的商業(yè)道德，若經(jīng)營者有違反上述規(guī)定的行為，不但會擾亂市場競爭秩序，也會損害相關消費者及同業(yè)經(jīng)營者的合法權益，構成不正當競爭。在本案中，應當認定廣州紅蜻蜓在其企業(yè)名稱中使用“紅蜻蜓”文字，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款的規(guī)定，已構成不正當競爭，理由如下：

　　第一、經(jīng)過多年的使用以及廣告宣傳，“紅蜻蜓”字號及紅蜻蜓商標在廣州紅蜻蜓成立前，已在全國享有較高的知名度，為廣大消費者所熟知，因此應當認為，廣州紅蜻蜓在登記成立前，已經(jīng)知道或應當知道紅蜻蜓集團企業(yè)字號及商標存在的知名度，但其仍將“紅蜻蜓”登記為企業(yè)名稱中的字號，并在生產(chǎn)和銷售的服裝上使用，具有利用紅蜻蜓集團企業(yè)字號及商標存在的知名度和良好商業(yè)信譽的主觀故意；

　　第二、雖然紅蜻蜓集團生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品為皮鞋，而廣州紅蜻蜓生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品為服裝，但由于服裝和皮鞋有著基本相同的消費群體，且字號是區(qū)別市場主體身份的主要標志，因此廣州紅蜻蜓的行為無疑會導致消費者認為其服裝與紅蜻蜓集團的產(chǎn)品存在某種聯(lián)系，而對該產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆。

　　綜上，廣州紅蜻蜓認為其不存在商標侵權和不正當競爭行為的上訴理由不能成立。

　　4、在商標侵權和不正當競爭行為成立的前提下，廣州紅蜻蜓應當如何承擔民事責任

　　由于廣州紅蜻蜓的行為已對紅蜻蜓集團構成商標侵權和不正當競爭，因此其理應承當停止商標侵權行為和不正當競爭行為、賠償損失和賠禮道歉等民事責任。

　　（1）廣州紅蜻蜓停止商標侵權行為就是停止在其生產(chǎn)和銷售的服裝上突出使用“紅蜻蜓”字樣。另外，雖然廣州紅蜻蜓的企業(yè)名稱是經(jīng)過工商登記程序取得的，但由于其登記取得存在瑕疵，與紅蜻蜓集團的商標權、字號權產(chǎn)生了沖突，且廣州紅蜻蜓企業(yè)名稱權的行使必定會影響和損害紅蜻蜓集團在先的企業(yè)名稱權和字號權，已構成不正當競爭，因此廣州紅蜻蜓應停止在其生產(chǎn)和銷售的服裝產(chǎn)品上使用“紅蜻蜓”文字的行為，并銷毀庫存的含有“紅蜻蜓”字樣的產(chǎn)品，以避免消費者混淆和誤認誤購。因此，原審法院判決的第一項內(nèi)容并無不當，也不存在廣州紅蜻蜓上訴認為的“無法執(zhí)行”的情況。

　　（2）關于本案賠償數(shù)額的確定。廣州紅蜻蜓上訴認為，紅蜻蜓集團既不能證明其損害是既存的，也不能證明其實際損失額，更不能證明廣州紅蜻蜓因侵權而獲取的利益額，且因紅蜻蜓集團并沒有生產(chǎn)“紅蜻蜓”服裝，沒有任何實際損失，因此廣州紅蜻蜓無須賠償。對此上訴理由，本院認為并不能成立。

　　首先，廣州紅蜻蜓的行為不僅對紅蜻蜓集團的商標構成了侵權，而且也是不正當競爭行為，由于二者都屬于知識產(chǎn)權侵權行為，因此本案賠償數(shù)額的確定理應遵循知識產(chǎn)權侵權損害賠償?shù)脑瓌t。知識產(chǎn)權侵權損害賠償，不同于一般的民事侵權損害賠償，一般的民事侵權損害賠償遵循的原則是“無損失，無賠償”，但在知識產(chǎn)權侵權案件中，不僅可以依據(jù)權利人的損失確定損害賠償數(shù)額，而且即使權利人不存在實際損失，也可以依據(jù)侵權人的獲利，或者參照知識產(chǎn)權的許可使用費的倍數(shù)，也可以根據(jù)權利人的請求使用定額賠償?shù)确椒▉泶_定損害賠償數(shù)額。這種確定損害賠償數(shù)額的原則，已在我國有關的知識產(chǎn)權立法和司法實踐中得到體現(xiàn)。本案中，廣州紅蜻蜓存在著商標侵權行為和不正當競爭行為，其自然應當承擔賠償責任，至于適用何種方法確定損失賠償數(shù)額，則應以紅蜻蜓集團的訴請為依據(jù)。

　　其次、雖然紅蜻蜓集團并未舉證證明其因廣州紅蜻蜓集團的商標侵權行為和不正當競爭行為受到的損失，也未舉證證明廣州紅蜻蜓集團的獲利，但其在訴訟中明確要求適用定額賠償?shù)姆椒ǎ虼吮驹赫J為，原審法院綜合考慮到紅蜻蜓商標是馳名商標，結合廣州紅蜻蜓同時存在著商標侵權行為和不正當競爭行為、廣州紅蜻蜓利用紅蜻蜓集團馳名商標和字號的良好商業(yè)信譽的主觀故意、廣州紅蜻蜓侵權的性質、范圍、時間以及紅蜻蜓集團為制止侵權所支出的合理費用等因素，酌定由廣州紅蜻蜓賠償紅蜻蜓集團50萬元，并無不當。

　　綜上，本院認為，紅蜻蜓集團享有專用權的“紅蜻蜓”組合商標，由于經(jīng)過長期、持續(xù)地使用、宣傳和維護，已被廣大消費者所認知，并在相關公眾中具有較高的知名度和良好商業(yè)信譽，符合馳名商標的構成條件，應認定為馳名商標，該合法權益應當受到我國法律保護。廣州紅蜻蜓明知紅蜻蜓集團“紅蜻蜓”組合商標的聲譽，仍在企業(yè)成立時，以“紅蜻蜓”為其企業(yè)名稱的字號，且在其生產(chǎn)和銷售的服裝上突出使用“紅蜻蜓”，該行為不僅侵犯了紅蜻蜓集團“紅蜻蜓”組合商標的商標專用權，而且違反了自愿、平等、公平、誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德，造成了相關公眾將其生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品與紅蜻蜓集團產(chǎn)品的聯(lián)系和混淆，已構成不正當競爭，依法應當承擔相應的法律責任。廣州紅蜻蜓的諸項上訴理由均不能成立，本院不予采納。但是，原審法院對于紅蜻蜓集團“判令廣州紅蜻蜓向廣州市工商行政管理局申請變更企業(yè)名稱，變更后的企業(yè)名稱中不得含有紅蜻蜓文字”的訴訟請求，并未作出實體處理，顯屬不當，應予糾正。

　　本院認為，根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第五十三條的規(guī)定，紅蜻蜓集團應當向企業(yè)名稱登記主管機關申請變更廣州紅蜻蜓企業(yè)名稱，而不能由人民法院直接作出判決，因此應當駁回紅蜻蜓集團的該項訴訟請求。綜上，原判認定事實清楚，適用法律基本正確，審判程序合法，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百五十三條第一款第（一）項、《中華人民共和國商標法實施條例》第五十三條之規(guī)定，判決如下：

　　一、駁回上訴，維持原判。

　　二、駁回被上訴人紅蜻蜓集團的其他訴訟請求。

　　二審案件受理費10510元，由上訴人廣州紅蜻蜓負擔。 本判決為終審判決。

　　審判長　周 平

　　代理審判員　高毅龍

　　代理審判員　方雙復

　　二○○五年五月二十日

　　書記員　 郭劍霞