|
對于商標侵權案件的裁判，我國在立法上并未構建起一套完備的標準，在司法實踐中也未形成統一的規則。我國現存的商標侵權的兩種主要標準是混淆標準與淡化標準。隨著商標侵權行為類型的日益多樣化，現有的混淆標準已經難以應付層出不窮的新的侵權形式，立法上標準的缺欠使得在某些商標侵權案件的裁判中，針對同一類型的行為，對于其是否成立侵權，在司法實踐上并無定論。混淆標準和淡化標準的立足點并不相同，混淆標準以是否造成相關公眾混淆為立足點，而淡化標準則以商標權本身是否受到損害為立足點。
對于商標侵權行為的類型劃分，筆者的角度是：以商標使用為核心的侵權行為以及以侵權鏈條分解的侵權行為。在以商標使用為核心的侵權行為中，其關鍵點是對商標使用的判斷。經過對案件的梳理，對商標侵權行為的成立，司法實踐中一般認為應以商標使用為前提條件，如在“深圳市翰諾科技有限公司與深圳中胤文化傳播發展有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院就認為“是否構成侵權，需從被控的競賽活動是否將涉案的注冊商標作為商標使用予以考慮”另外，司法實踐上一般認為商標的被動使用行為不能產生商標使用的法律后果，如在“索愛案”與“偉哥案”中，最高人民法院都認為對商標主張權利的人必須有實際使用該標識的行為并且具有將該標識作為其商標的意圖。因此社會公眾或媒體的使用行為不能當然使其就該商標獲得法律保護。
在以侵權鏈條分解的侵權行為中，對不同侵權行為的認定有必要進行直接侵權行為和間接侵權行為的區分。對于侵權鏈條中的各個環節是否構成侵權行為，都需逐一進行分析。其中，需要引起關注的問題如：對于制造帶有他人商標的商品的定牌加工行為，該以何種標準判定其是否構成侵權行為？另外，對于購買侵權商品并進行使用的行為是否成立商標侵權行為？司法實踐中的現行主流觀點一般是認為定牌加工產品在國內銷售的構成侵權行為，而銷往國外的則不構成。對于購買者的使用行為，如果此種使用帶有商業性用途，仍可認定為侵權行為。
商標侵權認定的否定面在于商標侵權行為的抗辯，筆者列舉了兩種主要的抗辯類型即合理使用抗辯和先用權抗辯，并對其構成要件及相關因素進行了分析。
同時，與商標侵權具有密切關系的還包括商標權利沖突與共存問題。在解決商標權利沖突問題時，一般以保護在先權利和誠實信用為原則。在商標共存情形中，則要求不存在混淆的可能性及主觀上為善意。
在對現有侵權行為類型及裁判規則進行梳理后，筆者認為現行標準存在著混淆標準的立足點與商標權之財產權屬性不對恰以及混淆標準與淡化標準的理論基礎不統一的問題。為此，筆者試圖從商標權本身受到侵害的角度，探尋一種能夠統合所有侵權行為類型的標準。筆者借鑒了李雨峰教授的觀點，認為商標權受到侵害的表現在于商標銷售力的下降，而商標銷售力下降的原因則可能是因為商標與商標權人及對應商品之間的聯系遭到破壞，這種破壞可表現為聯系的減弱以及聯系的惡化。由于此種聯系對應的是商標的顯著性，所以，筆者贊成以“顯著性受到侵害之虞”為商標侵權的判定標準。
【關鍵字】商標侵權混淆標準淡化標準商標使用顯著性
一、商標侵權的兩種裁判標準
在我國司法實踐中，商標侵權目前主要存在以下兩種判定標準：
（一）混淆標準
1.混淆標準及其擴張
我國在2013年修改《商標法》之前并不存在混淆的概念，對商標侵權的判定采取的是“雙重近似標準”，即“在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似商標的”，認定為侵犯注冊商標專用權。根據該標準，只要行為人在相同或類似商品上使用了相同或近似商標，而不論該行為是否會造成相關公眾混淆，均認定為侵犯商標權。其造成了對商標權人的過度保護，使得商標侵權糾紛難以得到公正的解決，甚至助長了不誠信的行為。針對此種困境，司法解釋中將“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定聯系”作為商標近似的判定因素。最高人民法院在審理“(法國)拉科斯特股份有限公司與(新加坡)鱷魚國際機構私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權糾紛案”時提出了“混淆性近似”的概念，即認為“侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似”。這種做法雖能暫時緩解司法審判的困境，但將商標近似與混淆混為一談在邏輯上難免站不住腳。于是，在2013年《商標法》修訂時，我國對商標侵權判定標準做出了修改，《商標法》第57條第2項規定“未經商標注冊人的許可，在同一商品上使用與其注冊商標近似的商標，或在類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，容易導致混淆的”屬于侵犯注冊商標專用權，而在相同商品上使用相同商標的，則推定為存在混淆可能性。由此，我國正式在立法上確立了商標侵權判定的混淆標準。
隨著市場的發展，商標侵權手段日趨復雜，為了適應新形勢的變化所帶來的挑戰，商標混淆的概念也呈現出擴張的趨勢。即由傳統意義上的來源混淆擴展至關聯混淆、反向混淆，售前混淆，售后混淆。
（1）來源混淆與關聯混淆。根據司法解釋的規定，我國商標法規定的“容易導致混淆”包括“易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”，即來源混淆與關聯混淆。這兩種混淆類型在司法實踐中的適用比較普遍，也較少存在爭議。在《商標法》修改之前，我國的司法實踐的做法往往是將混淆作為商標近似的考量要素，這一觀點也體現于司法解釋中。商標法修改之后，混淆正式成為商標侵權的判定標準。
（2）反向混淆。與傳統意義上的混淆概念不同，反向混淆是指購買在先使用商標者的商品時，客戶錯誤地認為自己購買了在后使用商標者的商品，反向混淆一般存在于在后使用商標者市場影響力強于在先商標權人的情況。由于我國商標法對反向混淆并未做明確規定，因此在司法實踐中，法院對反向混淆行為的認定也有差異。大體而言，主要有以下做法：①有的法院雖然認可反向混淆理論，但是在裁判中并未明確使用反向混淆的概念，而是對“誤認”或“混淆”的含義做出一種擴張性的解釋。即在混淆可能性的判定上，不僅認為使相關公眾認為在后商標使用人的商品是在先商標權人的商品構成混淆，而且使相關公眾認為在先商標權人的商品是在后商標使用人的商品也構成混淆。在“浙江藍野酒業有限公司與杭州聯華華商集團有限公司等商標侵權糾紛案”中，浙江省高級人民法院認為“是否會使相關公眾對商品的來源產生誤認或混淆的判斷，不僅包括相關公眾誤認為后商標使用人的產品來源于在先注冊的商標專用權人，也包括相關公眾誤認在先注冊的商標專用權人的產品來源于后商標使用人。”因此根據《商標法》（2001）第52條之規定認定百事可樂公司的行為構成侵權。②有的法院在裁判文書中直接運用了“反向混淆”的表述認定被告的行為構成侵權。在“北京慧之眼眼鏡連鎖服務有限責任公司與鮑應巨侵犯注冊商標專用權糾紛案”中，一審法院認為“由于慧之眼公司的宣傳或經營規模大，導致公眾誤認“慧眼”商標由慧之眼公司所有或使用，即使鮑應巨通過自身努力使“慧眼”商標具備了一定的營業信譽，其亦無法享受相應的利益，實際上限制了鮑應巨今后的發展空間，這種現象亦是一種混淆，即反向混淆。”由此判定慧眼公司的行為構成侵權。③還有的做法是避開反向混淆的概念，直接以正向混淆的規則判定侵權。如在上述“慧之眼案”中，二審法院的做法則是直接認定慧之眼公司將“慧之眼”作為企業名稱突出使用在與原告相同的服務上，易使相關公眾對服務的來源產生誤認，故直接根據《商標法》（2001）第52條第5項以及《商標法司法解釋》第1條第1項認定為侵權。④有的法院認為該行為構成一種不正當競爭行為。在“優比速包裹運送（廣東）有限公司等與廣東省深圳市優比速快遞有限公司等商標侵權糾紛上訴案”中，法院認為“由于被告方的實力遠超過原告方，對于原告方的經營活動和宣傳行為，反而會使得相關公眾誤認為是被告的行為，原告方利用其商標擴展經營非常困難，故被告方的上述行為將嚴重擠壓原告方的市場空間，應認定被告的行為構成不正當競爭。”
（3）售前混淆。售前混淆也稱初始興趣混淆，是指行為人通過對他人商標的使用，使消費者在購買之前發生了混淆，盡管在購買時這種混淆已經消除，但仍然成立侵權的情況。初始興趣混淆廣泛存在于網絡商標侵權案件中，典型的如提供關鍵詞的行為。我國商標法上并未規定售前混淆制度，在司法實踐中也并未正式確立該理論。但也存在接受該理論的觀點，如在“八百客（北京）軟件技術有限公司與北京沃力森信息技術有限公司侵害商標權糾紛上訴案”中，法院認為“八百客公司故意將與“XTOOLS”注冊商標近似的xtools文字選定為百度網站的競價排名關鍵詞，撰寫“八百客國內最專業的xtools”推廣信息以及相關網頁描述，導致在百度網站以xtools為關鍵詞進行搜索所得排名首位的搜索結果系標題為“八百客國內最專業的xtools”的指向八百客公司網站的鏈接，致使相關公眾對沃力森公司與八百客公司所提供的CRM軟件服務產生混淆和誤認，構成侵權行為。”在“中糧集團有限公司上訴北京寺庫商貿有限公司東城分公司等侵害商標權糾紛案”中，北京知識產權法院也對售前混淆持肯定態度。在該案中，法院認為售前混淆也會對商標權人的利益造成損害，包括剝奪商標權人的商業機會以及降低商標權人與商標之間的唯一對應關系。
（4）售后混淆。售后混淆是指雖然消費者在購買時并未發生混淆，但其購買后的使用行為可能導致其他人產生混淆。我國司法實踐中目前傾向于對售后混淆持否定態度。如在“偉哥”商標案中，最高人民法院認為：“聯環公司生產的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起、包裝盒上‘偉哥’兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費者在購買該藥品時并不能據此識別該藥片的外部形態。由于該藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此，不屬于使用相同或者近似商標的行為。”
2.混淆標準的適用
在司法實踐中，混淆標準的適用主要涉及以下問題：
（1）原告商標合法有效是其獲得法律救濟的前提，這是原告得以主張商標權的前提。在“深圳卓銳思創科技有限公司與北京朗萬科技發展有限公司、蘋果電子產品商貿（北京）有限公司侵害商標權糾紛二審案件”中，深圳市中級人民法院指出“涉案第8424號BOOSTCASE商標被宣告無效，該注冊商標專用權視為自始不存在，深圳卓銳思創科技有限公司沒有起訴的權利，不是適格的原告，依法應駁回起訴。”
權利人的商標使用行為是考量法律救濟的重要因素。其中，被動使用即社會公眾對商標的使用行為，能否產生商標使用的法律效果，學界有著不同的觀點。如鄧宏光教授在他的《為商標被動使用行為正名》一文中就認為“商標被動使用行為能夠產生將商標與特定經營者相聯系的事實效果，也能夠產生商標使用的法律效力。”與此相反，黃匯教授在他的《駁商標被動使用保護論》中則認為商標被動使用保護理論有違商標權的財產屬性和私權屬性以及“商標使用”的屬性界定，因此對該理論進行了批駁。司法實踐中的觀點一般認為商標的被動使用不能產生商標使用的法律效果。如在“索愛案”與“偉哥案”中，最高人民法院都認為對商標主張權利的人必須有實際使用該標識的行為并且具有將該標識作為其商標的意圖。因此社會公眾或媒體的使用行為不能當然使其就該商標獲得法律保護。
（2）確認商標是否相同或近似以及商品是否相同或類似的標準。判斷商標相同或者近似的依據是《商標法司法解釋》第9、第10條，在判斷時要以相關公眾的一般注意力為標準。所謂相關公眾，是指與商標標識的某類商品或服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。判斷商品或服務相同或類似主要依據《商標法司法解釋》第11條，在判斷時，也要依相關公眾的一般認識為標準，《商品注冊用商品和服務國際分類表》可以作為參考。
（二）淡化標準
1.淡化標準與馳名商標的保護
淡化標準是侵害馳名商標專用權的判定標準。我國現行《商標法》并未明確使用“淡化”一詞，在司法實踐中，法官在裁判理由中的表述也并不一致。但是，理論上一般認為，最高人民法院2009年頒布的《關于審理馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條的規定，即該行為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”，屬于“誤導公眾，致使該馳名商標人的利益可能受到損害”確立了淡化理論。
但是，在司法實踐中，即使引證商標構成了馳名商標，也不一定能獲得反淡化保護。我國對馳名商標的保護主要體現在《商標法》第13條，以及《馳名商標司法解釋》相關條款。結合相關規定可以看出，我國對馳名商標采取的保護方式有兩種，對于未在中國注冊的馳名商標采取的是混淆保護，對于在中國注冊的馳名商標則采取混淆保護和淡化保護兩種方式。理論和司法實踐中的觀點一般認為如果馳名商標根據混淆標準能夠獲得保護，那么就不必再進行淡化保護，也就沒有必要進行馳名商標認定。
2.淡化標準的具體適用
在司法實踐中，淡化標準的適用要注意以下幾點：
首先，是對馳名商標的認定。對馳名商標的認定主要涉及以下問題：（1）應采取被動認定、個案認定、因需認定的原則。（2）以在中國境內為相關公眾廣為知曉為標準。在“株式會社資生堂訴被告商標評審委員會、馬萬春商標無效宣告行政糾紛案”中，北京知識產權法院以引證商標達不到在中國知名之程度為由對原告資生堂的訴訟主張不予支持。（3）認定馳名商標應考慮的相關因素包括：相關公眾對該商標的知曉程度，使用該商標商品的市場份額、地區、利稅等，該商標的持續使用時間，該商標的宣傳、促銷活動的時間、程度、地理范圍，曾經作為馳名商標受保護的記錄，該馳名商標所享有的市場聲譽以及能夠證明該商標馳名的其他事實。
其次，是淡化的判斷。我國商標法并未使用“淡化”一詞，但根據商標法司法解釋，所謂淡化是指“減弱馳名商標的顯著性，貶低馳名商標的市場聲譽，或者不正當地利用馳名商標的市場聲譽”。關于淡化的具體認定，北京市第一中級人民法院法院在審理“可口可樂公司與商標評審委員會商標異議復審行政糾紛案”時指出《商標法》第13條第3款規定的“誤導公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害”包括跨類混淆和淡化（包括弱化及丑化）兩種情形，“某一商標在其核定使用商品或服務上構成馳名商標，并不意味著其在非類似商品或服務上當然地可以獲得反淡化保護。如相關公眾具有下列三個層次的認知，將可以認定該馳名商標可以受到反淡化的保護：第一層次的認知是指在后商標（而非在先馳名商標）所使用的商品或服務的相關公眾對于“馳名商標”與其“所有人”在“特定商品或服務”上的“唯一對應關系”有所認知；第二層次的認知是指在后商標的相關公眾在看到在后商標時能夠聯想到在先馳名商標；第三層次的認知是指在后商標的相關公眾能夠認識到在后商標與在先馳名商標并無關系。”在“深圳卷煙廠與林俊慧商標侵權糾紛案”中，法院認為，“被告所加工承制及銷售的紙巾類別與原告的‘好日子’注冊商標使用類別不同，但該紙巾產品名稱與原告‘好日子’商標完全相同，其目的顯然是其他利用原告的馳名商標的知名度來推銷紙巾產品，因原告無法控制被告銷售紙巾產品的生產質量，因此，被告此行為會導致損害原告企業形象及品牌知名度的相關后果，并進而給原告造成損失。”
二、商標侵權行為的類型劃分及其判定規則
（一）以商標使用為特征的商標侵權行為
1.商標使用與商標侵權的關系
“商標使用”的含義區分為以維護商標權為特征的積極使用和在商標侵權判定中的商標使用。這兩種含義并不能等同。例如我國《商標法》第49條第2款規定“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”此處的使用指的即是前者，而《商標法》第57條中的使用指的則是后者。在維持商標意義上的使用中，對商標的使用僅以核定使用的商品為限，而商標侵權意義上的使用則不限于此。在“寧波市青華漆業有限公司與商標評審委員會、上海市方達（北京）律師事務所商標撤銷復審行政糾紛案”中，最高人民法院指出在注冊商標連續三年停止使用予以撤銷制度中，復審商標的使用行為應以核定使用的商品為限。在“成超與通用磨坊食品亞洲有限公司、商標評審委員會商標撤銷復審行政糾紛案”中，最高人民法院指出僅為維持復審商標存在而進行的象征性使用，不構成商標的實際使用行為。
而對于商標侵權意義上的商標使用，《商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”可見，商標使用包含兩個要素：一是一種將商標用于商業活動中的行為；二是一種用來識別商品來源的行為。
關于商標使用與商標侵權行為的關系，即商標侵權行為的認定是否均以商標使用為前提？非商標使用行為是否可能構成侵權行為？在理論上有的學者認為非營利性組織的非商業性使用也可能構成侵權，而大多數觀點則傾向于認為判定商標侵權應以商業性使用為前提。在司法實踐中,絕大多數情況下判定商標侵權的前提條件是被告的行為屬于商標使用，如在“深圳市翰諾科技有限公司與深圳中胤文化傳播發展有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院就認為“是否構成侵權，需從被控的競賽活動是否將涉案的注冊商標作為商標使用予以考慮”；同時認為“商標是商品的生產者、經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商品或服務來源的，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、聲音、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標志，是用來區別一個經營者的品牌或服務和其他經營者的商品或服務的標記；商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。本案涉案的文字商標‘腦力錦標賽’，其本身具備一定的文義，其中腦力是指人的大腦所具有的思維、想象、記憶等的能力，泛指由大腦產生的記憶、思維、情緒、精神等一切能力與能量，與‘體力’相對；而錦標賽是指不同地區或競賽大組的優勝者之間的一系列決賽之一。本案中，2015‘中胤杯’第二十四屆世界腦力錦標賽中所使用的‘腦力錦標賽’，應是對比賽內容及比賽性質的描述，是指針對人的大腦的思維、想象、記憶等能力的競賽活動，該處的‘中胤杯’作為冠名商標，才具備使相關公眾區分服務來源的商標特征，故被告中胤公司在其承辦的競賽活動中使用“腦力錦標賽”字樣，不屬于商標性使用”。最高人民法院在“浦江亞環鎖業有限公司與萊斯防盜產品國際有限公司侵害商標權糾紛再審案”中也認為“在商標并不能發揮識別作用，并非商標法意義上的商標使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，都不具實際意義。”而判定是否為商標使用的立足點在于該使用行為是否起到區分商標品來源的作用。在“珠海格力電器股份有限公司訴廣東美的制冷設備有限公司、珠海市泰鋒電業有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院認為“美的公司在被訴侵權產品上使用“五谷豐登”標識，客觀上起到了指示商品來源的作用，應認定為商標法意義上的使用。”在“楊漢卿、北京新范文化有限公司與恒大足球學校等侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院指出“構成侵犯注冊商標專用權的基本行為必須是在商業標識意義上對相同或者近似商標的使用，也即被訴侵權標識的使用必須是商標意義上的使用，或者說必須是將該標識作為區分商品來源的標志使用。倘若所使用的與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形等標識不具有區分商品來源的作用，這種使用就不是商標意義上的使用，不會構成對于他人注冊商標專用權的侵害。”
一般來說，對于直接侵害商標權的行為，其認定需要以被述侵權行為構成商標性使用為前提。而對于商標間接侵權行為或共同侵權行為則往往不屬于商標使用行為。
2.商標使用行為的具體認定
(1)將商標作為企業字號使用行為的認定。
將與他人商標相同或近似的文字使用在企業字號中，是否成立商標侵權，其判定主要依據商標法第57條、58條及商標法司法解釋第1條，除此之外還需遵循誠實信用、保護在先權利和維護公平競爭的原則。根據《商標法》第58條之規定，將他人注冊商標、未注冊馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。而根據《商標法》第57條以及《商標法司法解釋》第1條第1項之規定，將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業字號在在相同或類似商品上突出使用，造成相關公眾誤認的，構成商標侵權行為。那么，對于使用字號的行為究竟是構成商標侵權行為還是不正當競爭行為，應該如何區分？一般認為，商標侵權行為以成立商標性使用為前提，所以按照司法解釋的規定，判定成立商標侵權的關鍵性因素在于該使用行為是否屬于“突出使用字號”，只有構成突出使用，才成立商標侵權。“北京探路者戶外用品股份有限公司與深圳市探路者戶外用品有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案中”，法院認為“首先，被告深圳探路者公司以‘探路者’作為企業的字號，與原告在先取得的文字注冊商標‘探路者’相近似；第二，被告的業務主要是從事戶外用品的銷售，其經營的商品范圍為原告的文字注冊商標‘探路者’核定使用商品范圍所包涵；第三，被告在其銷售戶外用品的門店牌匾上突出使用‘探路者’，容易使相關公眾產生誤認，因此，其行為已構成侵犯他人商標專用權。同時，被告作為在后登記企業名稱的企業，將與原告相同的、其在先取得的、已具有一定市場知名度的字號包含在企業名稱中進行登記、使用，易使相關公眾對被告和原告的市場主體及商品的來源產生混淆，其行為亦構成對原告的不正當競爭。”但是，將商標作為企業字號突出使用是否是一種商標性使用，司法實踐中并未形成一致的觀點。有的法院認為，將商標作為企業字號的使用也構成商標性使用，但該使用行為必須是一種“突出性”的使用。在“鄭建軍與深圳市人間煙火餐飲管理有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院認為“深圳市人間煙火餐飲管理有限公司在其門店牌匾和網站上使用的‘人間煙火’與涉案注冊商標比較，其中兩者文字‘人間煙火’均處于顯著位置、兩者文字‘人間煙火’均系各自標識的主要部分，且兩者標識使用的范圍均相同，都是‘飯店、住所（旅館、供膳寄宿處）、餐廳等’，易使公眾對‘人間煙火’來源與涉案注冊商標產生特定的聯系。”同時，法院認為“深圳市人間煙火餐飲管理有限公司在對其企業名稱的實際使用過程中并未規范標注全程，而僅標注了‘人間煙火’，應對認定是突出使用的行為。”當然，也有法院持相反觀點，在“王美燕與廣東中凱文化發展有限公司侵犯商標專用權糾紛上訴案”中，法院認為“中凱文化公司在其商品及其包裝、宣傳上以突出的位置醒目地標注“中凱文化”標識，屬于字號突出使用而非商標使用。”
（2）定牌加工案件中商標使用行為的認定。
所謂定牌加工，指的是加工方根據合同約定，為定做方加工使用特定商標或品牌的商品并將該商品交付給定做方，后者依照合同支付加工費的經營模式。定牌加工中涉及商標侵權的具有爭議性的問題主要存在于涉外定牌加工的情形，即國外企業委托國內加工方加工帶有與國內企業注冊商標相同或近似商標的商品，并用于出口的行為。
司法實踐中對定牌加工行為是否構成侵權的認定并未形成統一的結論，大體而言，在早期傾向于認定為侵權，而現在則傾向于認定為不侵權。與此種變化相對應的是我國對商標使用行為以及混淆標準的理解與適用。
對于定牌加工行為是否屬于商標意義上的使用行為，現在司法實踐中的主流觀點一般認為由于該行為不具有區分商品來源的意義，因此不屬于商標意義上的使用行為。在深圳市中級人民法院審理的“澳柯瑪股份有限公司訴佛山市博鴻經貿有限公司侵害商標權糾紛終審案”中，該案一審為深圳市南山區人民法院，二審結果為維持原判，兩級法院均認為被告博鴻公司在產品上使用“”標識，不能在我國境內產生標識產品來源的作用。因此，該行為不能被認定為商標意義上的使用行為。如果將貼牌加工后的產品在國內銷售，那么有觀點就認為該種行為構成商標意義上的使用。當然，也有不同的觀點，在“年年紅國際食品有限公司訴德國舒樂達公司、廈門國貿實業有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為“相關公眾既包括產品的消費者，也應包括產品的生產者和銷售者，因此即便貼牌加工的產品不在中國市場銷售，也同樣會引起產品生產和流通環節業者的混淆，從而損害商標的識別功能。”
其次，司法實踐中的觀點一般認為，在定牌加工中，加工方應該盡到必要的注意義務。最高人民法院《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第18條規定：妥善處理當前外貿“貼牌加工”中多發的商標侵權糾紛，對于構成商標侵權的情形，應當結合加工方是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（2006）第21條規定：承攬加工帶有他人注冊商標的商品的，承攬人應當對定作人是否享有注冊商標專用權進行審查。未盡到注意義務加工侵犯注冊商標專用權的商品的，承攬人與定作人構成共同侵權，應當與定作人共同承擔損害賠償等責任。承攬人不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，并能夠提供定作人及其商標權利證明的，不承擔損害賠償責任。在“上海柴油機股份有限公司與江蘇常佳金峰動力機械有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為“雖然常佳公司的行為屬于涉外貼牌加工行為，但常佳公司系明知上柴公司涉案“東風”商標為馳名商標，仍然接受境外委托，未盡到合理注意與避讓義務，侵犯了上柴公司注冊商標專用權。”
（3）競價排名案件中商標使用行為的認定。
在競價排名案件中，搜索引擎提供者通過出售關鍵詞的方式，對購買了同一個關鍵詞的網站進行排名，當該網站所選擇的關鍵詞是他人的商標時，則可能產生侵犯他人商標權的情況。對于該類案件的裁判，其中關鍵的一點就在于對商標使用行為的認定，即廣告商和搜索引擎商的行為是否構成商標使用行為。有觀點認為廣告商的行為構成商標使用行為，因此承擔直接侵權責任，而搜索引擎商的行為不構成商標使用行為，因此只有在未盡到合理注意義務時才承擔間接侵權責任，且在司法實踐中有以共同侵權來認定搜索引擎商的責任的情況。在“大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網訊科技有限公司等侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案”中，法院認為“接受競價排名”服務的網站未經原告大眾交通公司許可在其經營搬場業務的網站網頁顯著位置突出使用了原告的商標作為其企業字號，使相關公眾產生了誤認，侵犯了原告的商標權。百度網站作為搜索引擎，其搜索結果的鏈接條目中含有“大眾”和“上海大眾搬場物流有限公司”等字樣，但這是百度網站作為搜索引擎實現其主要功能的必要手段，而不能被視為該字樣是百度網站自己提供的內容，因此，百度網站不構成直接侵權。但是，百度網站有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，百度網站應當進一步審查用戶的相關資質，例如要求用戶提交營業執照等證明文件，否則將被推定為主觀上存在過錯。由于百度網站未盡到合理注意義務，因此應承擔共同侵權的責任；而另外一種觀點則認為，商標專用權實質是對商品來源的保護，避免混淆、誤認，而不是對特定商標構成標志的壟斷，故“競價排名”本身一般不應當適用商標法予以規制。
然而，對于搜索引擎商注意義務的程度，司法實踐中卻存在著分歧。北京市高級人民法院認為，在提供競價排名的過程中，搜索引擎服務提供者未實施選擇、整理、推薦、編輯關鍵詞等行為的，其對競價排名服務中使用的關鍵詞等不負有全面、主動審查的義務，但明顯違背法律、法規規定的除外。對于利用競價排名服務實施的不正當競爭行為，原告有權通知搜索引擎服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。搜索引擎服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與實施不正當競爭行為的經營者承擔連帶責任。搜索引擎服務提供者知道他人利用競價排名服務實施不正當競爭行為，未采取必要措施的，應當與其承擔連帶責任。在“美麗漂漂（北京）電子商務有限公司訴百度時代網絡技術（北京）有限公司等侵犯商標權及不正當競爭糾紛案”中，法院認為“百度公司除對明顯違反國家法律法規以及具有較高知名度的商標等關鍵詞應予主動排除之外，一般情況下，競價排名服務商對于用于所選擇使用的關鍵詞并不負有全面、主動、事前審查的義務”，并以百度公司不存在過錯為由判定其不承擔共同侵權責任。深圳中院法官祝建軍指出“以商標知名度作為確定競價排名服務商的事先審查義務的標尺，在平衡競價排名服務商的利益、商標權或商號權人利益、社會公共利益方面是失衡的，導致在特定領域內具有一定知名度的商標或商號在競價排名服務中無法得到較好保護。因此，實務中法官應放棄單純以商標或商號是否知名為標尺，取而代之的衡量方法為，考量競價排名服務商是否采取合理措施以排除客戶選定的關鍵詞是他人的商標或商號。”
（4）反向假冒行為的性質認定。
《商標法》第57條第5項規定，未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將更換商標的商品有投入市場的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。由于反向假冒行為并未使用他人商標，顯然不屬于商標使用行為。理論上一般認為反向假冒行為的危害性在于其割裂了商標權人的商標和商品之間的聯系，妨礙了商標發揮識別商品來源的功能；有學者指出“摘除他人商標的行為侵犯了商標使用權，是一種商標侵權行為。”
反向假冒行為在司法實踐上第一次進入公眾的視野是在“楓葉”訴“鱷魚”案，在該案中，被告鱷魚公司將原告服裝一廠生產的“楓葉”牌西褲更換成“卡帝樂”商標在鱷魚專賣店進行銷售，服裝一廠發現后，起訴至北京市第一中級人民法院，遂成訴。法院審理后認為鱷魚公司的行為違反了商業道德，損害了服裝一廠的商譽，使服裝一廠正當競爭的權利受到影響，構成侵權。
一般認為，成立反向假冒需要符合如下條件：（1）更換了商品的注冊商標。而針對未注冊商標則適用《反不正當競爭法》的規定。另外，對于將去除他人商標的商品又投入市場的行為，我國商標法并未做規定。但是，有觀點認為，具有反向假冒的本質特征，也屬于反向假冒的表現形式之一。（2）將更換商標后的商品再次投入市場。多數觀點都贊成反向假冒中的投入市場要件是指對更換了商標的商品進行市場銷售的行為。而未進行市場銷售，將商品用于展覽的行為不屬于商標侵權行為，屬于不正當競爭行為。
（5）使用侵權商品的行為的認定。
對于他人購買侵權商品并進行使用的行為，我國商標法并未將其規定為侵權行為。一般而言，對于消費者的最終使用行為不構成侵權，但是，對于商業性使用行為，在司法實踐中則存在著不同的觀點。在“廣州市偉某某有限公司與深圳市寶安金某某有限公司等侵犯注冊商標專用權糾紛案”中，法院認為行為人在裝修過程中購買并使用侵權產品的行為不屬于商標法規定的侵權行為。但是，在“深圳市茂華裝飾工程有限公司與北新集團建材股份有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為則“《商標法》規定的‘銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為’實質是出賣侵權商品，從中獲取購進價格與出賣價格之差價的行為，即存在通過出賣侵權商品獲取營利的可能性。雖然深圳茂華公司購進涉案輕鋼龍骨的直接目的并不是出賣以賺取差價，而是在其承包的裝修工程中使用該建材，但深圳茂華公司這種使用方式與商品最終用戶的消費性使用是不同的。這種行為類似銷售行為。”
（6）商品回收利用行為的認定。
對于將帶有他人商標的商品進行回收利用的行為是否構成侵權行為，比較典型的案例是“浙江喜盈門啤酒有限公司與百威英博（中國）銷售有限公司等侵害商標權糾紛案”，在該案中，喜盈門公司認為其回收并利用啤酒瓶的方式不屬于商標性使用，屬于合理使用，但是法院認為如果僅僅是將回收的其他企業的專用瓶作為自己的啤酒容器使用，且附加相關標記未引起相關公眾混淆和誤認的，該使用方式不構成侵權。但啤酒生產企業未采取正當方式使用回收啤酒瓶，使相關公眾產生誤認的，構成商業性使用，應承擔侵權責任。
（二）以交易鏈條分解的侵權行為
一件商品從生產到進入流通環節，往往要經歷多個交易環節，以交易鏈條為核心進行分解，主要涉及到以下幾個方面的侵權行為的認定：
1.偽造、擅自制造、銷售商標標識的行為的認定
對于偽造、擅自制造、銷售商標標識的行為，《中華人民共和國商標法》第57條第4項將其規定為侵犯注冊商標專用權的行為。雖然商標法將此種行為規定為直接侵權行為，但是，筆者認為，由于該種行為并不能直接使商標權受到損害，而只是為侵權行為創造條件的行為，應認定為間接侵權行為較為合適。
2.制造侵權商品的行為的認定
對于制造侵權商品的行為，通俗上稱為制假行為，理論上稱為假冒行為和仿冒行為。一般認為，該種行為直接受到《商標法》第57條第1項的規制，是最典型的商標侵權行為。
但是，一種比較特殊的制造行為：定牌加工行為，即承攬方根據訂作人的要求加工帶有他人注冊商標的商品的行為。對于該種行為的認定，如果加工的是帶有他人享有注冊商標專用權商標的商品并在國內銷售的，則認定為侵權行為沒有問題。但是，如果加工的是帶有國內商標權人商標的商品，但全部用于出口，對于該種行為的認定，理論的司法實踐上的認定都存在分歧。現在的主流觀點是認為該種行為不構成侵權行為。但是，如此就會產生一種疑惑：如果加工帶有他人注冊商標專用權的商標的商品并用于出口不構成侵權行為，那么《商標法》第57條第1、2項所規定的構成侵犯商標專用權的行為是否還隱含了制造后的侵權商品必須要在國內流通或者有該種可能的條件。那么，在制造侵權商品的情形中，構成侵權的究竟是制造行為還是流通行為？
3.銷售侵權商品的行為的認定
根據我國《中華人民共和國商標法》第57條第3項之規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。又根據《中華人民共和國商標法》第64條之規定，銷售者不知是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。可知，對于銷售侵害商標權商品的行為，應認定為侵權行為，并且侵權行為的成立不以行為人的主觀過錯位前提條件。但是，在行為人主觀上為善意且能證明合法來源的情形下，可以免除賠償責任。
（1）主觀善意的認定。對于主觀善意，即被告不知是侵權商品的認定，涉及到被告的注意義務的程度問題。一般來說，所銷售的商品知名度越大，被告的注意義務的程度就越高。另外，商品的進貨價格、銷售者的經營規模和專業性程度以及商品自身的特性也會影響到注意義務的程度。如在“宜賓五糧液股份有限公司訴深圳市富邦國際酒店管理有限公司侵犯商標專用權糾紛案”中，法院認為，雖然被告辯稱其高于市場價格購買了涉案五糧液白酒，其不知道涉案的五糧液白酒是假冒注冊商標的商品，所以其主觀上沒有過錯。但《中華人民共和國食品安全法》第三十九條規定：“食品經營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品合格的證明文件。”《酒類流通管理辦法》第十五條規定：“酒類經營者采購酒類商品時，應向首次供貨方索取其營業執照、衛生許可證、生產許可證（限生產商）、登記表、酒類商品經銷授權書（限生產商）等復印件。”法院認為，被告系經營者，其采購涉案的五糧液白酒的目的系準備用于再次銷售獲利的，因此，原告有義務按照法律規定的方式購買相關商品。被告在采購涉案的五糧液白酒時，并未查驗供貨方的相關證照，其主觀存在過錯，因此，對被告的該項辯稱，不予采信。
（2）合法來源的認定。對于合法來源的認定，司法實踐中一般認為被告能夠提供發票、購貨合同、匯款依據依據出貨單、送貨單、入庫單等材料并能夠形成完整的證據鏈的，可以認定為被告證明了所售侵權商品具有合法來源。
4.為他人侵犯商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄等便利條件的行為的認定
《商標法實施條例》第75條規定，為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于商標法第75條規定的提供便利條件。在司法實踐中，為他人提供便利條件的行為一般認定為共同侵權行為。對于共同侵權責任的認定一般需要滿足以下條件：（1）有直接侵權行為的存在。（2）客觀上實施了為他人提供便利條件的行為。（3）行為人的主觀故意。共同侵權的認定，一般以行為人主觀上對侵權行為的“明知”或“應知”為前提，而對“明知”或“應知”的判斷，則主要看行為人是否違反了合理的注意義務。注意義務的程度則根據商標的知名度、直接侵權行為是否明顯等具體情況來進行確定。在“香奈兒股份有限公司與深圳市仟依百匯服裝商行、王保軍、金暉酒店（深圳）有限公司等侵害商標權糾紛案”中，法院認為“被告金暉酒店系被告仟依商行經營場所的權利人、管理者，其應當履行合理的管理義務。本案中，被告仟依商行于其經營場所標注‘名牌服裝特買’字樣，消費者購買商品之后能夠取得蓋有被告金暉酒店公章的發票，支付憑證顯示的商戶名稱亦系被告金暉酒店；普通消費者極可能基于對被告金暉酒店信譽及其承責能力等因素綜合考量的情況下購買侵權產品。根據《中華人民共和國侵權責任法》第九條之規定，‘教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任’。本院認為，被告金暉酒店主觀上存在過錯，客觀上為被告仟依商行實施侵權行為并非法獲利提供了便利，因此是幫助侵權行為人，與經營者為共同侵權行為人，應當與經營者承擔連帶責任。”但是，在網絡交易平臺侵權責任的認定中，對網絡平臺服務商的責任認定則有所不同。
5.對網絡平臺服務商的責任認定。
隨著互聯網技術的發展以及電子商務的普及，網絡環境下的侵權行為逐漸成為一種新的侵權形式，而網絡平臺服務商則成為此種侵權形式中一個關鍵的環節。在司法實踐中，對網絡平臺服務商的責任認定一般適用“通知——刪除”規則。《侵權責任法》第36條第2款、第3款規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
在適用“通知——刪除”規則時，主要涉及以如下問題：
（1）對網絡平臺服務商審查義務的認定。《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》（以下簡稱《指南》）第19條規定：平臺服務商通常情況下不具有事先審查網絡交易信息或者交易行為合法性的義務，但應根據其所屬行業供服務的性質、方式、內容以及通常應具備的信息管理能力和經營能力等，采取必要的、合理的、適當的措施防止侵害商標權行為的發生。（2）對有效通知的認定。根據北京市高級人民法院的調研，在實踐中權利人濫用通知惡意打擊競爭對手的現象比較嚴重。因此，有必要明確對于有效通知的標準。《指南》第22條規定：權利人通知平臺服務商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施阻止網絡賣家侵害其商標權的，應以書面形式或者平臺服務商公示的方式向平臺服務商發出通知。前款通知的內容應當能夠使平臺服務商確定被控侵權的具體情況且有理由相信存在侵害商標權的可能性較大。通知應包含以下內容：（1）權利人的姓名、有效聯系方式等具體情況；（2）能夠準確定位被控侵權內容的相關信息；（3）商標權權屬證明及所主張的侵權事實；（4）權利人對通知內容真實性負責的聲明。
（2）對網絡服務平臺提供商“知道”的認定。《指南》第26條規定：平臺服務商“知道”網絡賣家利用其網絡服務實施侵害商標權行為，包括“明知”和“應知”。認定平臺服務商知道網絡賣家利用網絡服務侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：（1）被控侵權交易信息位于網站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置；（2）平臺服務商主動對被控侵權交易信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等；（3）權利人的通知足以使平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為通過其網絡服務進行傳播或者實施；（4）平臺服務商針對相同網絡賣家就同一權利的重復侵權行為未采取相應的合理措施；（5）被控侵權交易信息中存在網絡賣家的侵權自認；（6）以明顯不合理的價格出售或者提供知名商品或者服務；（7）平臺服務商從被控侵權交易信息的網絡傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經濟利益；（8）平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為侵害他人商標權的其他因素。
三、商標侵權的抗辯
（一）合理使用
合理使用主要包括敘述性使用和指示性使用，其特點在于對商標的使用是為了描述自己商品的基本信息，而不以說明商品的來源為目的。正因為如此，有學者指出，由于該種使用方式根本不是商標意義上的使用，就更談不上是“對商標的合理使用”，將其歸為“非商標意義的使用”或許更適當一些。盡管此種質疑不無道理，但是由于理論和司法實踐中的習慣，而且對于合理使用中的“使用”與商標意義上的“使用”也不一定要做相同理解，因此，我們仍用合理使用來表述。
1.敘述性使用
敘述性使用規定于《中華人民共和國商標法》第59條，也稱正當使用。其特點在于對商標的使用不以提供商品來源為目的，而是為了說明自己的商品或服務的基本信息。敘述性使用又包括使用商標中“本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名”等情況。對敘述性使用的認定一般需要考慮以下要素：（1）主觀善意。在敘述性使用中，使用者應該不具有“攀附”或者“搭便車”的故意。（2）不是作為自己商品的商標使用。也即該種使用是一種非商標意義上的使用，不以說明商品來源為目的。因此在使用方式上，不得采用將他人商標置于顯著位置或者以其他方式突出使用，同時，使用人還應該標示自己的商標、企業名稱或其他相關信息以防止相關公眾發生混淆和誤認。（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。在前述“原告深圳市翰諾科技有限公司訴被告深圳中胤文化傳播發展有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為2015“中胤杯”第二十四屆世界腦力錦標賽中所使用的“腦力錦標賽”，應是對比賽內容及比賽性質的描述，是指針對人的大腦的思維、想象、記憶等能力的競賽活動，該處的“中胤杯”作為冠名商標，才具備使相關公眾區分服務來源的商標特征，故被告中胤公司在其承辦的競賽活動中使用“腦力錦標賽”字樣，不屬于商標性使用。關于敘述性使用是否以不會造成相關公眾混淆和誤認為要件，在北京市高級人民法院2004年發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第26條中沒有將其作為正當使用的構成要件，但是，根據司法實踐以及對該解答中三個構成要件的理解，應當認為不會造成相關公眾混淆和誤認是其中應有之義。
此外，對于通用名稱的認定，是否以在全國范圍內相關公眾的認識為標準，最高人民法院指導案例46號指出“判斷具有地域性特點的商品通用名稱，應當注意從以下方面綜合分析：（1）該名稱在某一地區或領域約定俗成，長期普遍使用并為相關公眾認可；（2）該名稱所指代的商品生產工藝經某一地區或領域群眾長期共同勞動實踐而形成；（3）該名稱所指代的商品生產原料在某一地區或領域普遍生產。”可見，在特殊情況下，并不以在全國范圍內構成“通用名稱“為標準。
2.指示性使用
指示性使用在我國商標法上未有明確規定，其特點在于對商標的使用是為了讓公眾了解產品的真實信息，這種使用多針對于非敘述性商標，一般存在于商品維修與零部件領域。關于指示性使用，最常見的例子即是電腦公司在其生產的電腦上標注“Intelinside”，由于此種使用是為了描述該電腦使用了Intel的CPU而非是為了表明電腦的來源，所以應該被允許。認定指示性使用需要考慮的要素有：（1）使用的必要性；（2）在使用意圖上，不得暗示自己與商標權人之間存在許可或贊助的關系；（3）在使用方式上，不能進行商標性使用。不得突出使用其中的文字商標，不能使用他人的圖形商標或者單獨使用他人的文字商標,不得使用專營店、專賣店、專修店等表示，不能使人認為他是商標所有人的特約商，或者使消費者認為該店與商標所有人之間存在某種緊密關系。在“原告卡地亞國際有限公司（CartierInternationalAG）訴被告深圳市愛尼德科技有限公司侵害商標權糾紛一案”中，法院認為“被告在介紹卡地亞品牌的同時，多次提到其可以提供加工、訂做卡地亞鉆戒的服務，使普通消費者在被告與原告之間建立起某種聯系，其目的是利用原告知名度，‘搭便車’”。
（二）在先權利
在先權利抗辯規定于《中華人民共和國商標法》第59條第3款，當然，在先權利并不限于商標權，還包括在先字號權、域名權等民事權益。關于適用在先權利抗辯的條件，北京知識產權法院在審理“‘啟航’商標先用權糾紛案”時指出“商標法第五十九條第三款規定先用抗辯的適用要件為：（1）他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；（2）該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為；（3）該在先使用的商標應具有一定影響；（4）被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。在適用要件（2）時應將在先使用人的善意作為重要考量因素，即便在先使用人的使用行為晚于商標注冊人，但只要其使用行為系基于善意，該行為亦符合第（2）要件；對于要件（4）‘原有范圍’的理解，應考慮商標、商品或服務、使用行為及使用主體等要素。在后使用的商標及商品或服務應與在先使用的商標及商品或服務相同或基本相同，但商標在后使用行為的規模不受在先使用規模的限制。”那么根據該條，行為人“在原有范圍內繼續使用在先使用并具有一定影響的商標”的，如果要成為侵權之阻卻事由，是否以不會導致相關公眾混淆或誤認為前提條件？對于這一點，商標法未做明確規定。司法實踐中的觀點一般是認為需要以不會導致混淆和誤認為前提。在“寧波廣天賽克思液壓有限公司與邵文軍侵害商標權糾紛再審案”中，法院認為廣天賽克思公司擁有合法的在先字號及域名，且該使用行為不會導致公眾的混淆和誤認，因此不構成侵權。
（三）其他抗辯事由
商標侵權的其他抗辯事由還包括權利無效抗辯，經商標權人同意的抗辯，以及主要針對馳名商標的新聞報道和評論、比較廣告以及非商業性使用等。但是我國對針對馳名商標的上述抗辯事由并未作規定，其在國外案例中出現得比較頻繁。如在“路易威登與高貴狗狗CV案”中，上訴法院就認為，盡管高貴狗狗公司模仿了原告的馳名商標，但其行為同時也表明，“CV”本身不是馳名商標，只是對“LV”商標的戲弄，因為該馳名商標的識別性太強，戲仿反而不宜損害其識別性。據此，法院駁回了原告關于被告的行為對其馳名商標“模糊”的主張。
四、商標權利沖突與共存問題
（一）商標權利沖突問題
商標權利沖突主要包括商標權之間的沖突以及商標權與其他權利之間的沖突。
1.商標權之間的沖突
關于商標權之間的沖突，比較典型的有“榮華月餅案”，在該案中，香港榮華公司以生產“榮華”月餅而出名，其從1966年起開始使用“榮華月餅花好月圓圖案”的組合標識，“榮華月餅”在中國大陸獲得了諸多榮譽。而今明公司是“榮華圈”商標的被許可使用人。2006年，今明公司向世博分公司批發銷售月餅一批，在月餅的包裝盒上使用“榮華月餅”字樣以及“花好月圓”等小圖章，香港榮華公司起訴今明公司及銷售月餅的商家，請求法院認定被告的行為構成侵權及不正當競爭。一審法院認定今明公司未規范使用其注冊商標，模仿香港榮華公司和東莞榮華公司未注冊馳名商標“榮華”文字并在相同產品上使用，導致相關公眾的混淆和誤認，侵權成立。二審法院認定“榮華月餅”為知名商品特有名稱，并根據《反不正當競爭法》認定今明公司的行為構成侵犯知名商品特有名稱的侵權行為。本案體現的問題就是在涉及注冊商標與未注冊馳名商標之間產生沖突的時候，法院怎樣進行平衡的問題。通過本案我們可以看到，在注冊商標與未注冊商標之間，注冊商標未必能得到絕對的保護，必須結合個案進行認定，綜合考慮當事人雙方的行為方式，主觀意圖以及相關的歷史背景。
2.商標權與其他權利之間的沖突
商標權與其他權利之間的沖突包括商標權與企業名稱權的沖突，商標權與其他類型知識產權的沖突等。在解決商標權與企業字號的沖突時，應遵循保護在先權利原則，誠實信用原則。但是，即使企業名稱是在后取得的，也未必構成侵犯在先商標權的行為，需考慮當事人的主觀狀態、產生的后果以及相關歷史因素進行判定。如在“藍天電腦股份有限公司與杭州百腦匯電腦市場有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案”中，二審法院認為“無論是杭州百腦匯電腦市場名稱的設立和使用，還是百腦匯公司將“百腦匯”注冊為企業字號并在經營活動中使用，均具有其自身的歷史因素，并非是在藍天公司商標注冊后為爭奪市場才故意使用“百腦匯”企業字號，沒有違背市場公認商業道德，也不存在搭便車利用“百腦匯”服務商標聲譽的主觀惡意，屬于無惡意注冊并規范使用的情形，不構成侵權行為不正當競爭行為。”
（二）以交易鏈條分解的侵權行為
一件商品從生產到進入流通環節，往往要經歷多個交易環節，以交易鏈條為核心進行分解，主要涉及到以下幾個方面的侵權行為的認定：
1.偽造、擅自制造、銷售商標標識的行為的認定
對于偽造、擅自制造、銷售商標標識的行為，《中華人民共和國商標法》第57條第4項將其規定為侵犯注冊商標專用權的行為。雖然商標法將此種行為規定為直接侵權行為，但是，筆者認為，由于該種行為并不能直接使商標權受到損害，而只是為侵權行為創造條件的行為，應認定為間接侵權行為較為合適。
2.制造侵權商品的行為的認定
對于制造侵權商品的行為，通俗上稱為制假行為，理論上稱為假冒行為和仿冒行為。一般認為，該種行為直接受到《商標法》第57條第1項的規制，是最典型的商標侵權行為。
但是，一種比較特殊的制造行為：定牌加工行為，即承攬方根據訂作人的要求加工帶有他人注冊商標的商品的行為。對于該種行為的認定，如果加工的是帶有他人享有注冊商標專用權商標的商品并在國內銷售的，則認定為侵權行為沒有問題。但是，如果加工的是帶有國內商標權人商標的商品，但全部用于出口，對于該種行為的認定，理論的司法實踐上的認定都存在分歧。現在的主流觀點是認為該種行為不構成侵權行為。但是，如此就會產生一種疑惑：如果加工帶有他人注冊商標專用權的商標的商品并用于出口不構成侵權行為，那么《商標法》第57條第1、2項所規定的構成侵犯商標專用權的行為是否還隱含了制造后的侵權商品必須要在國內流通或者有該種可能的條件。那么，在制造侵權商品的情形中，構成侵權的究竟是制造行為還是流通行為？
3.銷售侵權商品的行為的認定
根據我國《中華人民共和國商標法》第57條第3項之規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。又根據《中華人民共和國商標法》第64條之規定，銷售者不知是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。可知，對于銷售侵害商標權商品的行為，應認定為侵權行為，并且侵權行為的成立不以行為人的主觀過錯位前提條件。但是，在行為人主觀上為善意且能證明合法來源的情形下，可以免除賠償責任。
（1）主觀善意的認定。對于主觀善意，即被告不知是侵權商品的認定，涉及到被告的注意義務的程度問題。一般來說，所銷售的商品知名度越大，被告的注意義務的程度就越高。另外，商品的進貨價格、銷售者的經營規模和專業性程度以及商品自身的特性也會影響到注意義務的程度。如在“宜賓五糧液股份有限公司訴深圳市富邦國際酒店管理有限公司侵犯商標專用權糾紛案”中，法院認為，雖然被告辯稱其高于市場價格購買了涉案五糧液白酒，其不知道涉案的五糧液白酒是假冒注冊商標的商品，所以其主觀上沒有過錯。但《中華人民共和國食品安全法》第三十九條規定：“食品經營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品合格的證明文件。”《酒類流通管理辦法》第十五條規定：“酒類經營者采購酒類商品時，應向首次供貨方索取其營業執照、衛生許可證、生產許可證（限生產商）、登記表、酒類商品經銷授權書（限生產商）等復印件。”法院認為，被告系經營者，其采購涉案的五糧液白酒的目的系準備用于再次銷售獲利的，因此，原告有義務按照法律規定的方式購買相關商品。被告在采購涉案的五糧液白酒時，并未查驗供貨方的相關證照，其主觀存在過錯，因此，對被告的該項辯稱，不予采信。
（2）合法來源的認定。對于合法來源的認定，司法實踐中一般認為被告能夠提供發票、購貨合同、匯款依據依據出貨單、送貨單、入庫單等材料并能夠形成完整的證據鏈的，可以認定為被告證明了所售侵權商品具有合法來源。
4.為他人侵犯商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄等便利條件的行為的認定
《商標法實施條例》第75條規定，為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等，屬于商標法第75條規定的提供便利條件。在司法實踐中，為他人提供便利條件的行為一般認定為共同侵權行為。對于共同侵權責任的認定一般需要滿足以下條件：（1）有直接侵權行為的存在。（2）客觀上實施了為他人提供便利條件的行為。（3）行為人的主觀故意。共同侵權的認定，一般以行為人主觀上對侵權行為的“明知”或“應知”為前提，而對“明知”或“應知”的判斷，則主要看行為人是否違反了合理的注意義務。注意義務的程度則根據商標的知名度、直接侵權行為是否明顯等具體情況來進行確定。在“香奈兒股份有限公司與深圳市仟依百匯服裝商行、王保軍、金暉酒店（深圳）有限公司等侵害商標權糾紛案”中，法院認為“被告金暉酒店系被告仟依商行經營場所的權利人、管理者，其應當履行合理的管理義務。本案中，被告仟依商行于其經營場所標注‘名牌服裝特買’字樣，消費者購買商品之后能夠取得蓋有被告金暉酒店公章的發票，支付憑證顯示的商戶名稱亦系被告金暉酒店；普通消費者極可能基于對被告金暉酒店信譽及其承責能力等因素綜合考量的情況下購買侵權產品。根據《中華人民共和國侵權責任法》第九條之規定，‘教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任’。本院認為，被告金暉酒店主觀上存在過錯，客觀上為被告仟依商行實施侵權行為并非法獲利提供了便利，因此是幫助侵權行為人，與經營者為共同侵權行為人，應當與經營者承擔連帶責任。”但是，在網絡交易平臺侵權責任的認定中，對網絡平臺服務商的責任認定則有所不同。
5.對網絡平臺服務商的責任認定。
隨著互聯網技術的發展以及電子商務的普及，網絡環境下的侵權行為逐漸成為一種新的侵權形式，而網絡平臺服務商則成為此種侵權形式中一個關鍵的環節。在司法實踐中，對網絡平臺服務商的責任認定一般適用“通知——刪除”規則。《侵權責任法》第36條第2款、第3款規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
在適用“通知——刪除”規則時，主要涉及以如下問題：
（1）對網絡平臺服務商審查義務的認定。《北京市高級人民法院關于涉及網絡知識產權案件的審理指南》（以下簡稱《指南》）第19條規定：平臺服務商通常情況下不具有事先審查網絡交易信息或者交易行為合法性的義務，但應根據其所屬行業供服務的性質、方式、內容以及通常應具備的信息管理能力和經營能力等，采取必要的、合理的、適當的措施防止侵害商標權行為的發生。（2）對有效通知的認定。根據北京市高級人民法院的調研，在實踐中權利人濫用通知惡意打擊競爭對手的現象比較嚴重。因此，有必要明確對于有效通知的標準。《指南》第22條規定：權利人通知平臺服務商采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施阻止網絡賣家侵害其商標權的，應以書面形式或者平臺服務商公示的方式向平臺服務商發出通知。前款通知的內容應當能夠使平臺服務商確定被控侵權的具體情況且有理由相信存在侵害商標權的可能性較大。通知應包含以下內容：（1）權利人的姓名、有效聯系方式等具體情況；（2）能夠準確定位被控侵權內容的相關信息；（3）商標權權屬證明及所主張的侵權事實；（4）權利人對通知內容真實性負責的聲明。
（2）對網絡服務平臺提供商“知道”的認定。《指南》第26條規定：平臺服務商“知道”網絡賣家利用其網絡服務實施侵害商標權行為，包括“明知”和“應知”。認定平臺服務商知道網絡賣家利用網絡服務侵害他人商標權，可以綜合考慮以下因素：（1）被控侵權交易信息位于網站首頁、欄目首頁或者其他明顯可見位置；（2）平臺服務商主動對被控侵權交易信息進行了編輯、選擇、整理、排名、推薦或者修改等；（3）權利人的通知足以使平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為通過其網絡服務進行傳播或者實施；（4）平臺服務商針對相同網絡賣家就同一權利的重復侵權行為未采取相應的合理措施；（5）被控侵權交易信息中存在網絡賣家的侵權自認；（6）以明顯不合理的價格出售或者提供知名商品或者服務；（7）平臺服務商從被控侵權交易信息的網絡傳播或者被控侵權交易行為中直接獲得經濟利益；（8）平臺服務商知道被控侵權交易信息或者交易行為侵害他人商標權的其他因素。
三、商標侵權的抗辯
（一）合理使用
合理使用主要包括敘述性使用和指示性使用，其特點在于對商標的使用是為了描述自己商品的基本信息，而不以說明商品的來源為目的。正因為如此，有學者指出，由于該種使用方式根本不是商標意義上的使用，就更談不上是“對商標的合理使用”，將其歸為“非商標意義的使用”或許更適當一些。盡管此種質疑不無道理，但是由于理論和司法實踐中的習慣，而且對于合理使用中的“使用”與商標意義上的“使用”也不一定要做相同理解，因此，我們仍用合理使用來表述。
1.敘述性使用
敘述性使用規定于《中華人民共和國商標法》第59條，也稱正當使用。其特點在于對商標的使用不以提供商品來源為目的，而是為了說明自己的商品或服務的基本信息。敘述性使用又包括使用商標中“本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名”等情況。對敘述性使用的認定一般需要考慮以下要素：（1）主觀善意。在敘述性使用中，使用者應該不具有“攀附”或者“搭便車”的故意。（2）不是作為自己商品的商標使用。也即該種使用是一種非商標意義上的使用，不以說明商品來源為目的。因此在使用方式上，不得采用將他人商標置于顯著位置或者以其他方式突出使用，同時，使用人還應該標示自己的商標、企業名稱或其他相關信息以防止相關公眾發生混淆和誤認。（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。在前述“原告深圳市翰諾科技有限公司訴被告深圳中胤文化傳播發展有限公司侵害商標權糾紛案”中，法院認為2015“中胤杯”第二十四屆世界腦力錦標賽中所使用的“腦力錦標賽”，應是對比賽內容及比賽性質的描述，是指針對人的大腦的思維、想象、記憶等能力的競賽活動，該處的“中胤杯”作為冠名商標，才具備使相關公眾區分服務來源的商標特征，故被告中胤公司在其承辦的競賽活動中使用“腦力錦標賽”字樣，不屬于商標性使用。關于敘述性使用是否以不會造成相關公眾混淆和誤認為要件，在北京市高級人民法院2004年發布的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第26條中沒有將其作為正當使用的構成要件，但是，根據司法實踐以及對該解答中三個構成要件的理解，應當認為不會造成相關公眾混淆和誤認是其中應有之義。
此外，對于通用名稱的認定，是否以在全國范圍內相關公眾的認識為標準，最高人民法院指導案例46號指出“判斷具有地域性特點的商品通用名稱，應當注意從以下方面綜合分析：（1）該名稱在某一地區或領域約定俗成，長期普遍使用并為相關公眾認可；（2）該名稱所指代的商品生產工藝經某一地區或領域群眾長期共同勞動實踐而形成；（3）該名稱所指代的商品生產原料在某一地區或領域普遍生產。”可見，在特殊情況下，并不以在全國范圍內構成“通用名稱“為標準。
2.指示性使用
指示性使用在我國商標法上未有明確規定，其特點在于對商標的使用是為了讓公眾了解產品的真實信息，這種使用多針對于非敘述性商標，一般存在于商品維修與零部件領域。關于指示性使用，最常見的例子即是電腦公司在其生產的電腦上標注“Intelinside”，由于此種使用是為了描述該電腦使用了Intel的CPU而非是為了表明電腦的來源，所以應該被允許。認定指示性使用需要考慮的要素有：（1）使用的必要性；（2）在使用意圖上，不得暗示自己與商標權人之間存在許可或贊助的關系；（3）在使用方式上，不能進行商標性使用。不得突出使用其中的文字商標，不能使用他人的圖形商標或者單獨使用他人的文字商標,不得使用專營店、專賣店、專修店等表示，不能使人認為他是商標所有人的特約商，或者使消費者認為該店與商標所有人之間存在某種緊密關系。在“原告卡地亞國際有限公司（CartierInternationalAG）訴被告深圳市愛尼德科技有限公司侵害商標權糾紛一案”中，法院認為“被告在介紹卡地亞品牌的同時，多次提到其可以提供加工、訂做卡地亞鉆戒的服務，使普通消費者在被告與原告之間建立起某種聯系，其目的是利用原告知名度，‘搭便車’”。
（二）在先權利
在先權利抗辯規定于《中華人民共和國商標法》第59條第3款，當然，在先權利并不限于商標權，還包括在先字號權、域名權等民事權益。關于適用在先權利抗辯的條件，北京知識產權法院在審理“‘啟航’商標先用權糾紛案”時指出“商標法第五十九條第三款規定先用抗辯的適用要件為：（1）他人在注冊商標申請日之前存在在先使用商標的行為；（2）該在先使用行為原則上應早于商標注冊人對商標的使用行為；（3）該在先使用的商標應具有一定影響；（4）被訴侵權行為系他人在原有范圍內的使用行為。在適用要件（2）時應將在先使用人的善意作為重要考量因素，即便在先使用人的使用行為晚于商標注冊人，但只要其使用行為系基于善意，該行為亦符合第（2）要件；對于要件（4）‘原有范圍’的理解，應考慮商標、商品或服務、使用行為及使用主體等要素。在后使用的商標及商品或服務應與在先使用的商標及商品或服務相同或基本相同，但商標在后使用行為的規模不受在先使用規模的限制。”那么根據該條，行為人“在原有范圍內繼續使用在先使用并具有一定影響的商標”的，如果要成為侵權之阻卻事由，是否以不會導致相關公眾混淆或誤認為前提條件？對于這一點，商標法未做明確規定。司法實踐中的觀點一般是認為需要以不會導致混淆和誤認為前提。在“寧波廣天賽克思液壓有限公司與邵文軍侵害商標權糾紛再審案”中，法院認為廣天賽克思公司擁有合法的在先字號及域名，且該使用行為不會導致公眾的混淆和誤認，因此不構成侵權。
（三）其他抗辯事由
商標侵權的其他抗辯事由還包括權利無效抗辯，經商標權人同意的抗辯，以及主要針對馳名商標的新聞報道和評論、比較廣告以及非商業性使用等。但是我國對針對馳名商標的上述抗辯事由并未作規定，其在國外案例中出現得比較頻繁。如在“路易威登與高貴狗狗CV案”中，上訴法院就認為，盡管高貴狗狗公司模仿了原告的馳名商標，但其行為同時也表明，“CV”本身不是馳名商標，只是對“LV”商標的戲弄，因為該馳名商標的識別性太強，戲仿反而不宜損害其識別性。據此，法院駁回了原告關于被告的行為對其馳名商標“模糊”的主張。
四、商標權利沖突與共存問題
（一）商標權利沖突問題
商標權利沖突主要包括商標權之間的沖突以及商標權與其他權利之間的沖突。
1.商標權之間的沖突
關于商標權之間的沖突，比較典型的有“榮華月餅案”，在該案中，香港榮華公司以生產“榮華”月餅而出名，其從1966年起開始使用“榮華月餅花好月圓圖案”的組合標識，“榮華月餅”在中國大陸獲得了諸多榮譽。而今明公司是“榮華圈”商標的被許可使用人。2006年，今明公司向世博分公司批發銷售月餅一批，在月餅的包裝盒上使用“榮華月餅”字樣以及“花好月圓”等小圖章，香港榮華公司起訴今明公司及銷售月餅的商家，請求法院認定被告的行為構成侵權及不正當競爭。一審法院認定今明公司未規范使用其注冊商標，模仿香港榮華公司和東莞榮華公司未注冊馳名商標“榮華”文字并在相同產品上使用，導致相關公眾的混淆和誤認，侵權成立。二審法院認定“榮華月餅”為知名商品特有名稱，并根據《反不正當競爭法》認定今明公司的行為構成侵犯知名商品特有名稱的侵權行為。本案體現的問題就是在涉及注冊商標與未注冊馳名商標之間產生沖突的時候，法院怎樣進行平衡的問題。通過本案我們可以看到，在注冊商標與未注冊商標之間，注冊商標未必能得到絕對的保護，必須結合個案進行認定，綜合考慮當事人雙方的行為方式，主觀意圖以及相關的歷史背景。
2.商標權與其他權利之間的沖突
商標權與其他權利之間的沖突包括商標權與企業名稱權的沖突，商標權與其他類型知識產權的沖突等。在解決商標權與企業字號的沖突時，應遵循保護在先權利原則，誠實信用原則。但是，即使企業名稱是在后取得的，也未必構成侵犯在先商標權的行為，需考慮當事人的主觀狀態、產生的后果以及相關歷史因素進行判定。如在“藍天電腦股份有限公司與杭州百腦匯電腦市場有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛案”中，二審法院認為“無論是杭州百腦匯電腦市場名稱的設立和使用，還是百腦匯公司將“百腦匯”注冊為企業字號并在經營活動中使用，均具有其自身的歷史因素，并非是在藍天公司商標注冊后為爭奪市場才故意使用“百腦匯”企業字號，沒有違背市場公認商業道德，也不存在搭便車利用“百腦匯”服務商標聲譽的主觀惡意，屬于無惡意注冊并規范使用的情形，不構成侵權行為不正當競爭行為。”
|
